Sentencia Penal Nº 491/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1657/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Procedimiento ordinario 1657/17
Sumario 3474/2016
Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
SENTENCIA nº 491/2018
Sres. Magistrados
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a 9 de julio de 2018
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
1657/2017, Sumario nº 3474/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido por delito
CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados D. Rogelio , con DNI NUM000 , nacido en Águilas
(Murcia), el NUM001 de 1977, defendido por la Letrada Dª VICTORIA GARNICA PAQUET y representado
por la Procuradora Dª ISABEL MONFORT SÁEZ, en situación de prisión provisional por la presente causa; D.
Serafin , con DNI NUM002 , nacido en Águilas (Murcia) el NUM003 de 1971, defendido por el Letrado D.
FERMÍN GUERRERO FAURA y representada por la Procuradora Dª PATRICIA MARTÍN LÓPEZ, en situación
de prisión provisional por la presente causa; Urbano , con Cédula de Identidad nº NUM004 , nacido en
Roma el NUM005 de 1953, defendido por el Letrado D. GONZALO BOYE TUSET, y representado por la
Procuradora Dª MARÍA BELLÓN MARTÍN, en situación de prisión provisional por esta causa; Secundino ,
con DNI nº NUM006 , nacido en Basilea el NUM007 de 1976, el NUM008 de 1.971, defendido por el Letrado
D. FERNANDO DE LARA MORENO y representado por la Procuradora Dª PATRICIA MARTÍN LÓPEZ, en
situación de prisión provisional por esta causa; CUORE FRUITS, S.L., con CIF B73861759, defendida por el
Letrado D. FERMÍN GUERRERO FAURA y representada por la Procuradora Dª PATRICIA MARTÍN LÓPEZ.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. SALVADOR ORTOLÁ
FUYES, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento ordinario fue incoado tras atestado elaborado por UDYCO CENTRAL y UDYCO COSTA DEL SOL, en el que resultaron implicados los referidos acusados, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública, investigados judicialmente en sumario nº 3474/2016 por el Juzgado de Instrucción número 53 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los pasados días 25 Y 29 de junio, con el resultado que es de ver en acta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A) un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad agravada de notoria importancia y de extrema gravedad de los arts.

368 , 369.1.5 ª y 370.3º del Código Penal y B) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal , siendo responsables del delito A todos los acusados, a quienes se solicitó una pena de 11 años de prisión y dos multas de 1.500.000 euros para las personas físicas y 4 años de multa con cuota diaria de 300 euros para la persona jurídica, con pérdida de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial alguna y del delito B el acusado Rogelio , a quien se solicitó una pena de dos años de prisión.



TERCERO. La defensa de Rogelio solicitó su libre absolución; subsidiariamente aplicar la tentativa al delito contra la salud pública y la pena mínima al delito de tenencia ilícita de armas. La defensa de Serafin y CUORE FRUITS SL, solicitó su libre absolución y subsidiariamente en el mismo sentido que la anterior para el delito contra la salud pública, atenuantes de drogadicción de Serafin y de dilaciones indebidas. La defensa de Urbano solicitó su libre absolución. La defensa de Secundino solicitó su libre absolución y subsidiariamente la pena mínima por el delito contra la salud pública rebajado en un grado por la tentativa. Tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados, quedó el juicio visto para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Los acusados Serafin y Secundino eran socios en la entidad mercantil URCTIFRUTTA ÁGUILAS, SL., la cual participa al 100 % del capital social de CUORE FRUITS, SL, empresa con domicilio social en el paseo de la Parra nº 2 bajo de Águilas (Murcia) y actividad legal y continuada desde su constitución el 14 de noviembre de 2014. Dicha empresa fue adquirida por Serafin con posterioridad a su constitución y es su administrador único. No consta que dicha entidad haya adoptado modelo alguno de organización y gestión que implante instrumentos y medidas eficaces de prevención y control de su funcionamiento interno para prevenir la comisión de hechos delictivos.

En fechas indeterminadas, en todo caso anteriores al 12 de diciembre de 2016, ambos acusados se concertaron con individuos no identificados residentes en la República Dominicana para el envío de una partida de cocaína oculta en una importación de aguacates procedentes de dicho país, utilizando como empresa importadora a CUORE FRUITS, SL y exportadora JJ LOGISHC COMPANY SRL, siendo el aeropuerto de destino el Adolfo Suárez de Madrid Barajas. Asimismo se concertaron para esta operación con ciudadanos no identificados residentes en Italia, entre los que se encontraba o de quienes dependía el acusado Urbano . Finalmente, Serafin acordó con el acusado Rogelio que los acompañara a recoger la mercancía ilícita prestando seguridad a la operación. Para ello Rogelio disponía de una pistola Astra modelo 300, número NUM009 recamarada para cartuchos de 9x17 mm. corto que había sido inutilizada y posteriormente regenerada y cinco cartuchos metálicos, estando el arma en funcionamiento correcto y capacitada para el disparo.

La llegada de la mercancía estaba prevista para el día 19 de diciembre de 2016, por lo que Serafin partió de Águilas el día anterior, en compañía de Rogelio , que portaba la pistola antes referida, en el vehículo Opel Astra matrícula ....-KPQ , propiedad de URCIFRUTTA AGUILAS SL, conducido por Serafin , en dirección a Granada, donde recogieron a Secundino antes de dirigirse a su destino final en Madrid.

Por su parte, el acusado Urbano , a fin de comprobar que la operación se desarrollaba regularmente, se desplazó desde Italia a Madrid, mediante un vuelo de Roma con destino a Málaga de fecha 17 de diciembre de 2012 para, una vez allí, coger un tren de Málaga a Madrid el 18 de diciembre a las 15.00, alojándose al llegar en el hotel NH Barajas Airport, en las proximidades del aeropuerto. El acusado tenía billete de vuelta para el día 21 de diciembre, en vuelo desde Málaga a Roma.



SEGUNDO.- En el mes de noviembre de 2016, funcionarios de UDYCO CENTRAL recibieron una llamada anónima que advertía que una empresa de la República Dominicana llamada JJ LOGISHC COMPANY SRL estaba preparando un importante envío de cocaína con destino a Madrid. Tras las gestiones oportunas, los agentes comprobaron la existencia de dicha empresa y que había realizado una importación de aguacates el 8 de octubre de 2015. El mismo día 19 de diciembre de 2016 la investigación tuvo conocimiento de que dicha compañía había gestionado un contenedor aéreo con referencia NUM010 con una carga legal de 653 kg. de aguacates (peso bruto), que viajaba en el vuelo de Air Europa NUM011 , con hora de salida de Santo Domingo a las 22:55 horas y llegada Madrid a las 11:50 horas, siendo la destinataria CUORE FRUITS SL.

Dicho envío era la mercancía que los acusados se disponían a recoger, fruto de la operación concertada de importación de sustancia estupefaciente.

Como consecuencia de ello, los agentes de la UDYCO custodiaron la carga del contenedor desde su salida de la aeronave hasta su depósito en los almacenes del aeropuerto. Una vez allí procedieron a comprobar la carga encontrando ocultas en el centro de las cajas de aguacates, tres bolsas de deporte contiendo 72 paquetes conteniendo la cocaína, con un peso bruto total de 85 kg.

Los agentes solicitaron y obtuvieron autorización para realizar una entrega controlada, sustituyendo la cocaína por una sustancia inocua de aspecto similar, dejando el pallet en las mismas condiciones en que lo encontraron antes de examinarlo, para comprobar quién o quiénes retiraban el envío y estaban implicados en la operación de tráfico. Asimismo colocaron un dispositivo de geolocalización en las bolsas de deporte donde se encontraban los paquetes con droga.

La sustancia estupefaciente fue debidamente custodiada hasta su entrega para análisis toxicológico.

Resultó tratarse de cocaína, la primera muestra con un peso neto de 10.038 gramos y riqueza media del 70,9% (7.117,08 gramos de droga pura); la segunda muestra con un peso neto de 37.862,06 gramos y riqueza media de 72,3 % (27.374 gramos de cocaína pura); y la tercera de 21.932,68 gramos y riqueza media del 66,5 % (14.585,23 gramos). Su valor aproximado en el mercado ilícito asciende a 1.246.416,16 euros en venta al por menor y 501.797,15 euros en venta al por mayor.



TERCERO.- En desarrollo del plan fijado, sobre las 19,30 horas del día 19 de diciembre, el acusado Secundino accedió en una furgoneta Fiat Ducato matrícula ....-KPQ , previamente alquilada a la empresa TELEFURGON, al muelle donde se encontraba depositado el pallet conteniendo la mercancía, tras una espera de turno en la rama de carga al menos desde las 18.50 horas. Allí cargó la mercancía y salió del complejo tomando la salida hacia la M-11 dirección Madrid, hasta el establecimiento McDonald's del pueblo de Barajas, donde recogió a los acusados Rogelio y Urbano , que previamente habían contactado y se encontraban esperando, para a continuación reanudar la marcha, seguidos a corta distancia por el vehículo Opel Astra conducido por Serafin .

Durante el trayecto Secundino accedió a la glorieta de Ermita de la Virgen de la Soledad, realizando tres giros con finalidad de seguridad, dirigiéndose a continuación a la M11 dirección M-30. Al llegar a la altura del nudo de Manoteras, donde había un control policial en la bifurcación hacia la carretera de Colmenar M-607, rectificó su dirección para dirigirse hacia el interior de Madrid, Castellana-Plaza de Castilla. No obstante los acusados volvieron a tomar la dirección hacia la M-11 por el lateral del Paseo de la Castellana, donde a la altura del número 280 el Opel Astra recibió un leve golpe por parte de otro vehículo, optando Serafin por hacer caso omiso y continuar siguiendo a la furgoneta. A las 20.13 horas los acusados llegaron de nuevo a la carretera M-11 tomando la salida 2 (estación de Hortaleza), aparcando en línea a la altura de la carretera de la estación de Hortaleza, nº 11. Todos ellos salieron de los vehículos y tras poner en común sus sospechas de estar siendo seguidos por la policía, decidieron dejar los vehículos aparcados y abandonar el lugar de momento dispersándose, entregando las llaves de los vehículos a Rogelio . Por una parte marchó Rogelio , por otra Urbano y por otra Serafin y Secundino , momento en el que fueron detenidos por los integrantes del dispositivo policial que los seguían.

Al ser detenidos, el acusado Secundino portaba un teléfono móvil marca LG modelo H525N de la compañía Orange. El acusado Serafin portaba un teléfono móvil marca Samsung. El acusado Rogelio tenía en su poder la pistola ya reseñada, las llaves de la furgoneta alquilada y del vehículo Opel Astra, tres tarjetas de teléfono de las compañías DIGIMÓVIL, YU y BOUYGUES y diversos papeles manuscritos con nombres y números de teléfono. El acusado Urbano llevaba un teléfono móvil marca Alcatel One Touche, 540 euros en efectivo, el billete de tren Málaga Madrid así como diversos papeles manuscritos con números de teléfono, nombres y direcciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los acusados, agentes de la UDYCO y UDYCO COSTA DEL SOL y documental e informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito, que no han sido objeto de impugnación por las defensas.

Ha quedado acreditado que los acusados Secundino y Serafin convinieron la importación de una partida de aguacates a través de la entidad CUORE FRUITS, SL, como importadora, de la que era administrador Serafin , siendo la exportadora JJ LOGISHC COMPANY SRL, pues así lo admiten dichos acusados y consta en la documentación de importación, habiéndose abonado a dicha empresa el 12 de diciembre la suma de 2.000 euros que justifican el envío del cargamento. Por consiguiente, la operación debió pactarse necesariamente en fechas anteriores.

También son hechos indiscutibles que Serafin se desplazó el día anterior desde Águilas, junto con el acusado Rogelio , recogieron a Secundino en Granada y a continuación se dirigieron a Madrid con la finalidad de recoger el envío de fruta que había de recibirse en el aeropuerto de Madrid Barajas.

También ha quedado probado a través de la declaración testifical de los agentes de la UDYCO y del Servicio de Vigilancia Aduanera la recepción en este servicio de una llamada en el mes de noviembre informando de que la empresa exportadora JJ LOGISHC COMPANY SRL estaba preparando un transporte de sustancia estupefaciente, las comprobaciones efectuadas y cómo el mismo día 19, al recibirse la carga, se comprobó que existía oculta entre las cajas de mercancía la partida de droga, repartida en tres bolsas de deporte.

Se ha planteado por una de las defensas las dudas sobre el distinto pesaje en origen de la sustancia, al existir una diferencia de solo 17 kg. cuando la droga intervenida ascendía a unos 80 kg de peso bruto, con referencia a dos pesajes de 583 y 653 kg respectivamente. Con independencia de que, como dijo la instructora del atestado, no hay garantía sobre la exactitud de estos pesajes, la diferencia es de 70 kg. que sí podría corresponderse con la cantidad de droga que pudo introducirse entre una y otra medida.

La carga fue recibida por Secundino , quien a continuación recogió en las proximidades del aeropuerto a Urbano y a Serafin y fue seguido por el Opel Astra que conducía Serafin hasta que los acusados fueron detenidos por agentes de la UDYCO.

Acreditada por prueba directa la posesión material de lo que en origen era un cargamento que ocultaba una importante cantidad de sustancia estupefaciente, ese hecho constituye un potente indicio de la relación de los acusados con el indudable acto de tráfico internacional de sustancia estupefaciente, que demanda de ellos una explicación alternativa que haga surgir a la sala una duda razonable sobre su participación consciente y voluntaria en los hechos, de todos o alguno de los acusados. Las reglas de la lógica y las máximas de experiencia nos indican que no se remite sustancia estupefaciente a personas que no son sus destinatarios, ni participan en su recepción y distribución sujetos incautos del contenido de la sustancia, por el riesgo de que se descubra y se pierda el alijo. Se ha afirmado por las defensas que la partida de droga podría tratarse de un «señuelo» para distraer a las autoridades ante la entrada de una cantidad más importante de sustancia. Se trata de una especulación que no tiene una base razonable, dadas las cantidades de las que se trata. Su única relevancia estaría en suscitar dudas sobre participación consciente de los acusados en el tráfico de cocaína, ya que como se indica por alguna de las defensas, la supuesta organización criminal del país de origen podría haber introducido la sustancia en un cargamento legal ignorándolo los responsables de la importación. Sin embargo, descartamos tal hipótesis a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, como son los signos externos en el comportamiento de los acusados que indican la existencia de medidas de seguridad en la retirada de la mercancía y su traslado: 1º) A pesar de viajar tres personas desde Murcia y Granada a recoger un cargamento de unos 600 kg.

de aguacates, solo una de ellas se dirige al muelle de carga a retirar la mercancía; 2º) Dicha persona recoge a otros dos acusados poco después de salir del aeropuerto; 3º) También al poco de salir del aeropuerto aparece detrás de la furgoneta el Opel Astra, conducido por Serafin , que la seguirá a corta distancia, no interrumpiendo dicho seguimiento ni siquiera ante un leve accidente de tráfico que sufre al recibir un golpe de otro vehículo (pese a las dudas suscitadas entre algunos testigos sobre si hubo o no un golpe, lo admite el propio Serafin y uno de los agentes refiere que el otro vehículo se detuvo inicialmente, pese a lo cual el Opel Astra continuó su marcha).

4º) La furgoneta sale de la M-11 en un glorieta y da tres vueltas en una rotonda antes de volver a incorporarse la vía. Los agentes sostienen que la actitud del conductor no era la de quien está perdido sino de quien realiza una acción de contravigilancia.

5º) Al llegar al nudo de Manoteras la furgoneta evita un control policial cogiendo dirección al Paseo de la Castellana, aparentemente una ruta que no es coherente con el punto de origen. Esto lo confirma que los vehículos circulan por el Paseo de la Castellana pero dan la vuelta para incorporarse de nuevo a la M-11, en esta ocasión para tomar una salida en dirección a la calle estación de Hortaleza y detener su marcha, seguramente para recapitular.

6º) En el momento de detenerse los vehículos los acusados, tras una breve reunión, se dispersan justo antes de ser detenidos.

7º) El acusado Rogelio viaja desde Murcia con una pistola y en el momento de la detención lleva encima las llaves de los dos vehículos.

8º) Urbano tiene un teléfono básico con tarjeta prepago y al acusado Rogelio se le intervienen en el momento de la detención tres tarjetas de teléfono de distintas compañías.

De las circunstancias concomitantes al hecho de la posesión del envío en que se encontraba la sustancia (sustituida por otra similar) concluye esta Sala, sin género alguno de duda, que los acusados retiraron la carga con conocimiento pleno de que en ella viajaba una cantidad importante de cocaína oculta, respondiendo todos y cada uno de las circunstancias reseñadas a medidas de seguridad dirigidas a limitar la responsabilidad de los implicados (caso de que la droga se interceptara en el aeropuerto y se detuviera a Secundino ) o evitar la sustracción de la misma por terceros (función desempeñada por Rogelio ) o ser descubiertos o interceptados por la policía (medidas de contravigilancia, uso de tarjetas de telefonía variadas, etc.). Por otra parte, ninguno de los agentes intervinientes ha dado fe de que los acusados mostraran el natural estupor o sorpresa que conllevaría ser detenidos e imputados por hechos de tanta gravedad de los que eran totalmente ajenos.

Los acusados han dado explicaciones para justificar cada una de sus acciones. Sin embargo no han sido ni convincentes ni verosímiles para enervar los indicios que pesan en su contra: 1º) Secundino y Serafin fueron quienes acordaron la importación de la partida que contenía sustancia estupefaciente, a través de CUORE FRUITS, SL, empresa de la que es administrador Serafin , y es conforme a las reglas de experiencia que un tráfico de esta naturaleza solo sea posible con la connivencia del administrador único de la mercantil. Además, Serafin se trajo de Águilas al acusado Rogelio , que llevaba una pistola, y a quien entregó las llaves de su vehículo antes de que el grupo se dispersase en la calle Estación de Hortaleza; dichas medidas de seguridad no son propias de la custodia de un cargamento de aguacates.

Por último, apuntan a su conocimiento del hecho las circunstancias de la conducción del Opel Astra, siguiendo a la furgoneta a corta distancia e incluso evitando pararse tras sufrir un leve golpe o roce con otro vehículo.

2º) Secundino no solo pactó con Serafin la importación de fruta tropical, sino que fue la persona encargada de retirar la mercancía de los muelles del aeropuerto. Labor que difícilmente se encomendaría a una persona ajena al hecho, con el evidente riesgo de que al cargar las cajas descubriera las bolsas con la sustancia estupefaciente, ya que como expusieron los agentes no había otra ocultación de las mismas que su inserción en el centro del pallet. Como conductor del vehículo, externamente adoptó medidas de contravigilancia y evitación de contratiempos, como los giros sin sentido en una rotonda o la desviación al interior de Madrid para volver de nuevo a salir de la ciudad, maniobra cuya única utilidad aparente fue evitar un control policial en el nudo de Manoteras, dispuesto en la aparente dirección que iban a tomar los acusados.

Asimismo, también entregó las llaves de la furgoneta a Rogelio , algo de por sí poco habitual y que es coherente con la función de dicho acusado prestando seguridad a la operación.

3º) Rogelio afirmó que vino a Madrid acompañando a Serafin para aprender sobre el negocio. Además de lo improbable de que dos personas que participen en una operación de esta naturaleza lleven a un incauto en el viaje, el acusado llevaba una pistola, tres tarjetas de telefonía y las llaves de los dos vehículos al ser detenido, circunstancias sobre las que no ha dado explicación alguna y que corroboran que era un partícipe en la operación, como mínimo reclutado con suficiente antelación para prestar seguridad a la misma y garantizar su resultado.

4º) El acusado Urbano se encontraba con Rogelio en el MacDonad#s de Barajas cuando sube a la furgoneta. De nuevo se nos ofrece una explicación muy poco creíble de las razones por las cuales no solo contactó con Rogelio , sino que se subió a la furgoneta en la que supuestamente viajaban 70 kg. de sustancia estupefaciente sin objeción alguna de los otros tres implicados. Como es de ver en los datos de los billetes de avión y de tren, el acusado viajó desde Italia a Málaga el 17 de diciembre, de allí a Madrid el 18, y a lo sumo, de volver por el mismo medio, tenía que ser el día 21 de diciembre según el billete de vuelta. Un viaje tan corto cuya finalidad se pretende justificar con una coartada poco verosímil -el acusado tendría una relación sentimental con una mujer casada a la que iba a ver a Madrid- y sin más prueba que la versión del acusado, porque pese a las grave acusación y pena formuladas por el Ministerio Fiscal, resulta más importante salvaguardar la intimidad de dicha persona. Otros datos periféricos son coherentes con la actividad que se le imputa: un teléfono de baja gama con tarjeta prepago, hojas manuscritas con diversos teléfono y nombres propios de diversas personas.

Finalmente, al acusado Rogelio se le intervino un arma modificada, tal y como consta en el informe pericial obrante a los folios 484 y ss.

Por todo lo expuesto, estimamos eficazmente destruida por la prueba de cargo la presunción de inocencia de los acusados y determinada su participación consciente y voluntaria en los hechos que se les imputan y en la forma que se describe en los hechos probados.



SEGUNDO.- Calificación jurídica A) Los hechos descritos son constitutivos en primer lugar de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, previsto en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

Como se ha expuesto resulta probado que los acusados se concertaron para el transporte de una cantidad de droga que efectivamente viajó desde la República Dominicana a España, distribuyéndose diferentes papeles en dicha operación, con la finalidad última de su distribución en el mercado ilegal y obtención de un importante beneficio económico, con independencia de cuál fuera el destino final de la sustancia y quién o quiénes obtuvieran el beneficio más importante de la distribución de la droga así como cuál sea la identidad de las demás personas implicadas, pues los acusados no han aportado dato alguno al respecto dado que han defendido su inocencia.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

B) Concurre así mismo la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369 3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio ( SSTS de 14 de noviembre de 2001, núm. 2176/2001, Pte: Soriano Soriano, José Ramón y de 24 de octubre de 2.001, núm 2027/01 Pte: Conde- Pumpido Touron). En lo que se refiere a la cocaína dicho límite se alcanza con 750 gramos de sustancia en peso neto. La cantidad de sustancia intervenida, unos 50 kg. de droga pura, excede notoriamente del límite expresado e integra la modalidad agravada objeto de acusación.

C) No concurre la modalidad agravada de simulación de operaciones mercantiles entre diversas empresas del art. 370.3º CP .

Como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 561/2012, de 3 de julio , «La agravación del art. 370-3 aplicada en la sentencia impugnada consiste en haber llevado a cabo la acción simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, esto es alternando la causa, índole u objeto verdaderos del contrato, siendo su razón de ser la mayor peligrosidad del tráfico de drogas, cuando éste se ampare en la cobertura de estas actividades de comercio lícito instrumental, ya que la persecución y descubrimiento resulta mucho más dificultosa al llevarse y desarrollarse la trama delictiva en más de un Estado.» En el presente caso es evidente que se simula una operación de comercio internacional entre la empresa exportadora y la importadora; esta última, aun adquirida recientemente por Serafin , tenía una actividad lícita en operaciones de comercio interior de frutas y verduras y por tanto era una empresa que a priori no debía levantar sospechas de actividad ilícita, lo que incrementaba la peligrosidad de la acción.

Empero, sigue diciendo la indicada sentencia que: «No obstante, según los diversos criterios jurisprudenciales, objetivos y subjetivos, y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, ha de aplicarse esta agravación sólo cuando el comportamiento del sujeto, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquella que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso. Por ello, es un dato de experiencia que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendencia a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

»Asimismo desde el plano subjetivo debe atenderse el papel realizado por cada [acusado] interveniendo en la conducta, distinguiendo quienes sean mandatarios y a otros implicados en la conducta y quienes son meros subalternos en la acción dirigida por otras ( STS 110/2010, de 24-2 (RJ 2010 , 3927); 209/2007, de 9-3 (RJ 2007, 1929)). Por tanto ha de tenerse en cuenta el papel que desempeña cada involucrado en el hecho, examinando si actúa su interés propio o al servicio de otra persona, no siendo esta superagravación quienes se encomiendas funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión ( STS 808/2005, de 23-6 (RJ 2005 , 7684); 178/2006, de 16-2 ( RJ 2006, 1068); 209/2007, de 9-3 ( RJ 2007, 1929); 111/2010, de 24-2 (RJ 2010, 3504)).» Pues bien, en el presente caso no apreciamos ese reproche en grado extremo que justificaría la aplicación del tipo hiperagravado consistente en la simulación de operaciones mercantiles por las circunstancias concomitantes al suceso que venimos examinando y así: 1º) Aunque la intervención en el hecho de Urbano nos hace inferir la existencia de otros partícipes residentes en Italia y, es obvio, hay responsables no detectados en el país de origen del envío, no se ha constatado ni se ha formulado acusación por la existencia de una organización o grupo criminal.

2º) La empresa importadora es una pequeña sociedad, que contaba con cinco trabajadores y un administrador único, el acusado Serafin , socio de Secundino ; en suma, en el substrato de las personas jurídicas encontramos solo a dos personas dedicadas al comercio de frutas y verduras.

3º) La actividad criminal se materializa en una única operación de importación con la única intervención de la empresa exportadora o importadora. Ni hay operaciones sucesivas de transporte entre las mismas empresas, ni aparecen empresas pantalla intermediarias u otros mecanismos societarios destinados a generar mayor opacidad u ocultación, o la realización de ulteriores operaciones simuladas para que la droga siga viajando por otros estados o lugares del territorio nacional.

4º) El mecanismo de ocultación de la droga en la mercancía era extremadamente simple y de fácil detección con una inspección visual en la que simplemente se desmontaran las cajas apiladas. De hecho, la instructora explicó que durante el transporte, dada la forma de empaquetar las cajas, varias de ellas se habían caído.

5º) Con tratarse de una cantidad importante de droga, está muy alejada de los pesos que justifican la aplicación del tipo hiperagravado por este solo motivo (750 kg. de sustancia pura).

Por consiguiente, aunque se simuló una operación de comercio internacional entre empresas, las circunstancias expuestas nos alejan de la extrema gravedad requerida para justificar la aplicación del tipo, sin perjuicio de que se individualice la pena en función de las circunstancias del hecho y de cada uno de los implicados en el mismo (véanse, a diferencia del presente caso, las circunstancias examinadas en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 154/2016, de 29 febrero ).

D) Se ha planteado por las defensas la consideración de que los hechos habrían de considerarse como un delito intentado.

La cuestión viene siendo resuelta de forma uniforme por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así la STS 663/2010, de 14 de julio , que con cita de la Sentencia nº 266 de 31- marzo- 2010 (JUR 2010, 143240)) dice: «Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia nº 729/2009 de 24 de junio (RJ 2009, 6708), en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr.

nº 1415/2005 (RJ 2006, 150); nº 1365/2005; nº 919/2006; nº 77/2007; nº 94/2007; nº 697/2007 (RJ 2007, 5117); nº 208/2008; nº 526/2008, etc.), declara que resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24 de abril de 2008 (RJ 2008, 2837).

»En la primera se dice que 'únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida'. De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

»En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente:'.... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado». ( STS 663/2010, de 14 julio ).

Y es que, como dice la Sentencia núm. 795/2014 de 20 noviembre , «La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( SSTS núm. 861/2007, 24 de octubre (RJ 2007, 8131)».

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

A la vista de los hechos probados y que el concierto de los acusados -tanto Secundino y Serafin , para la operación de importación, como los demás para su distinta participación en los hechos- se produjo con anterioridad a que el envío de droga fuera detectado en la mañana del 19 de diciembre de 2016, debemos considerar el hecho como delito consumado y no intentado. Así, como dice la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 277/2016 de 6 abril (RJ 20161325) «desde que la operación se puso en marcha sin estar necesariamente bajo control policial el delito quedó consumado para todos (...) Ciertamente si su intervención hubiese sobrevenido en el momento en que está ya interceptada la droga la calificación no podría exceder de la tentativa; pero no es eso lo que la Sala ha reputado probado (...)» Esta calificación del delito como consumado afecta tanto a quienes tenían la disponibilidad potencial de la droga (importadores) como la de los coacusados que auxiliaron a estos en la operación de forma que la misma no se hubiera realizado sin su concurso, estando únicamente exceptuados de la consumación de haberse adherido a la operación con posterioridad a que la droga hubiera sido interceptada policialmente y sustituida por sustancia inocua, lo que no es el caso.

E) Por último, los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal , ya que el arma de fuego intervenida a Rogelio había sido inutilizada y posteriormente regenerada y por tanto objeto de modificación sustancial de sus características.



TERCERO-. Participación de los acusados.

A) Del delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Rogelio , Serafin , Urbano y Secundino , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

Ello con independencia de su concreta participación en el hecho punible que hemos descrito en los hechos probados, por tanto, ya se trate de quienes encargaron la operación de importación ( Serafin y Secundino o quienes realizaban funciones de vigilancia o control de la misma ( Rogelio y Urbano ).

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 391/2010, de 6 de mayo (Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Berdugo y Gómez de la Torre) «en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 (RJ 1997, 1706 ) y 6.3.98 (RJ 1998, 2807)).

Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 (RJ 2006, 8257), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley . Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.» Continúa diciendo la citada resolución que «Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 (RJ 2003, 2300) que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 (RJ 1995, 5345), la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar. Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del trafico', que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 (RJ 2007, 2444), enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: »a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 (RJ 1998, 8078)). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 (RJ 2000, 54).

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS.

10.7.2001 (RJ 2001, 6374)).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS.

23.1.2003 (RJ 2003, 1993)).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS.

7.3.2003 (RJ 2003, 2815)).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 (RJ 2004, 2814)).» Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato de hechos probados, toda vez que la intervención de Rogelio y de Urbano , era esencial para el buen fin de la operación, y por tanto debe calificarse como acto de favorecimiento y por tanto autoría en los términos del art. 368 del Código Penal .

B) Asimismo es autora de dicho delito la entidad mercantil CUORE FRUITS, SL., persona jurídica de la que Serafin era administrador único y controlada efectivamente por dicho acusado y Secundino a través de otra persona jurídica URCTIFRUTTA ÁGUILAS, SL, y ello porque el delito se cometió por su único representante legal en el contexto de una ausencia total de medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma ( STS 154/2016, de 29 de febrero ); antes al contrario, son las personas que controlan la sociedad quienes se disponen a cometer el delito sin que exista ningún tipo de control o freno a su acción en el seno de la persona jurídica concernida.

Estimamos que en el caso de autos se da el requisito de actuar en beneficio directo o indirecto de la sociedad, por cuanto las cuantiosas ganancias derivadas del tráfico favorecerían la subsistencia de la entidad y su propia existencia para la comisión de hechos similares para los que había sido captada, aun cuando el beneficio directo será, evidentemente, de las personas físicas que se encuentran en el substrato personal de las persona jurídica. Como dice la Sentencia nº 154/2016 de 29 febrero , «ese término de 'provecho' (o 'beneficio') hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.».

C) Del delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal es responsable en concepto de autor el acusado Rogelio , al ser la persona que detentaba el arma intervenida, abarcándose por dolo eventual las características de la citada arma.



CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A) La defensa de Serafin invoca la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

Según señala la STS 1071/2006, de 8 de noviembre , «La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS 22.5.98 [RJ 19982944]), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23.6.2004 [RJ 2004 4931]).

»Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo precedente es la aplicación de la atenuante analógica, arts. 21.6 CP .

»Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxica o sustancias estupefacientes como el período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresiva narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 [RJ 20008776 ], 6.2 [RJ 20011663 ], 26.3 [RJ 20012917 ], 25.4.2001 [RJ 20012100 ] y 12.7.2002 [RJ 20028146]).» En el presente caso el informe médico forense concluye que por los datos aportados por el informado durante la exploración, el mismo refiere un consumo de cocaína que no reúne los requisitos de abuso ni dependencia (refiere consumo ocasional de cocaína con momentos de estrés y mayor carga de trabajo, sin haber estado sometido a tratamiento de deshabituación ni haber tenido nunca problemas físicos por el consumo). Tampoco el análisis del cabello, por su escasa cantidad y longitud, permite la determinación de drogas según el informe del INT, ni se aprecian durante el examen signos de trastornos mentales, ni alteraciones de la percepción o el pensamiento.

Por consiguiente, no hay fundamento para aplicar la atenuante invocada, cuya carga probatoria correspondía, como ya hemos expuesto, a la defensa.

B) También se alega la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 . Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados. Actualmente el Código Penal, tras la reforma de la L.O. 5/2010 ha introducido la atenuante con el siguiente contenido: la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Pues bien, examinadas las alegaciones de las defensas en relación con la causa hoy enjuiciada, en modo alguno podemos admitir que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa.

Los hechos suceden en diciembre de 2016 y se juzgan en junio de 2018. No se indica por la defensa solicitante en qué momento se ha podido producir una dilación indebida del procedimiento, algo inusual en una causa con preso. En el presente caso, la existencia de cuatro acusados y la adecuación del proceso, por los preceptos penales sustantivos invocados, al sumario ordinario, comporta de por sí una complejidad mayor, con la necesidad de cumplir trámites adicionales al abreviado en fase de instrucción y una fase intermedia en esta Audiencia Provincial que discurre necesariamente de forma más lenta. Teniendo en cuenta lo anterior, el lapso transcurrido entre la comisión del delito y su enjuiciamiento no es excesivo, sino que responde a los tiempos de respuesta requeridos para la tramitación de un proceso de esta naturaleza. El sumario se concluyó en noviembre de 2017, menos de un año desde los hechos, lo que resulta un plazo razonable y necesario de tramitación. Una vez la causa en esta Audiencia, se concluyó toda la fase intermedia y se señaló la vista el 24 de abril, con dos meses de antelación a la fecha de la vista oral, lo que es un lapso de tiempo necesario y razonable para un juicio con más de una sesión prevista y al que habían de acudir diversos testigos y peritos.

Todo lo cual nos permite afirmar, en ausencia de una indicación de cuál sea el momento o momentos en que se han producido dilaciones indebidas relevantes, que la causa se ha tramitado dentro de unos estándares normales para hechos de esta naturaleza. Se desestima, por tanto, la posibilidad de aplicar una atenuante de dilaciones indebidas.



QUINTO.- Penalidad.

A) La pena a imponer a las personas físicas responsables del delito de tráfico de drogas oscila entre los seis años y un día y nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia estupefaciente.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimamos que deben ponderarse las circunstancias del caso para imponer una pena superior al mínimo, como son: 1º) la cantidad de droga pura intervenida, unos 50kg; 2º) el tratarse de un tráfico internacional; 3º) el empleo de una empresa importadora con actividad legal para facilitar la ocultación de la sustancia que, sin dar lugar al tipo hiperagravado, como hemos razonado, sí da al hecho una antijuricidad mayor.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos más reprochable la conducta de los dos acusados que organizaron la operación de importación en connivencia con otras personas no identificadas, Secundino y Serafin , quienes además ejercían el control de las personas jurídicas concernidas, por lo que se les impone la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.000.000 de euros (en torno al duplo del valor de la droga en venta al por mayor).

Al acusado Urbano , que se desplazó desde Italia presumiblemente para supervisar la operación, aun sin constar si se trataba de uno de sus destinatarios finales o principales beneficiarios, consideramos que debe imponérsele una pena superior al mínimo legal pero ligeramente inferior a la de los anteriores, por un total de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la misma accesoria de inhabilitación, y MULTA de 800.000 euros.

Finalmente, al acusado Rogelio le imponemos la pena más reducida, de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la misma accesoria legal, y MULTA DE 600.000 euros, atendiendo a la función que desempeñó en los hechos ejerciendo funciones de seguridad en la operación, pero sin que tampoco conste que fuera a ser destinatario final de la sustancia o de sus beneficios.

B) Siguiendo la opción del Ministerio Fiscal en la penalidad alternativa de multa ordinaria o proporcional, se impone a la persona jurídica, en atención a la cantidad de droga intervenida y peligrosidad de su participación en los hechos, la MULTA de DOS AÑOS, con una cuota diaria más moderada que la solicitada por el Ministerio Fiscal, que fijamos en 100 euros al día, teniendo en cuenta los datos de las operaciones que constan en el informe tributario que nos indican que se trata de una PYME cuyos beneficios presumibles no autorizan a la imposición de una cuota más elevada.

No procede la disolución de la persona jurídica instada por el Ministerio Fiscal. Con independencia de que según el informe de la Agencia Tributaria la misma carece de actividad desde el 31 de diciembre de 2016, el escrito de acusación nos indica que se trataba de una empresa con actividad legal pues declaró una serie de operaciones de comercio exterior e interior en los años 2015 y 2016, con un cifra de negocios de 667.466,94 euros en el año 2016.

Según explica la STS 154/2016, «(...) para la imposición de la pena de disolución, al margen de los casos de 'multirreincidencia' de la regla 5 ª del art. 66 CP , que no es la que nos ocupa, se requiere 'Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales', añadiendo el precepto que 'Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal' ( art. 66 bis b) 'in fine' CP ).

»De lo que cabe concluir que el hecho de que la estructura y cometido lícito de la persona jurídica fueren utilizados por la persona física integrante de la misma para cometer la infracción de la que es autora no significa obligadamente, así como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la misma deba de disolverse en los términos del art. 33.7 b) CP , sino que se requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad.» En el presente caso no se ha incidido en la relación entre la relevancia entre la actividad legal e ilegal de la empresa para ponderar si es más relevante su actividad ilegal. Más bien al contrario, el escrito de acusación pone el acento en una actividad legal anterior a los hechos y continuada desde que la empresa se constituyó dos años antes, en noviembre de 2014. Precisamente se ha informado al tribunal que se utilizó por los exportadores de la sustancia a CUORE FRUITS al tratarse de una empresa con funcionamiento regular y legal, a fin de no despertar sospechas del tráfico de la sustancia que pretendía realizarse, razón por la cual, no justificado suficientemente que sea más relevante la actividad ilícita detectada que la legal y continuada de la sociedad, no procede su disolución, debiendo bastar con la imposición de la pena de multa.

C) Se dispone también el comiso de los efectos intervenidos y la destrucción de la sustancia estupefaciente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

D) Por el delito de tenencia ilícita de armas , procede imponer al acusado Rogelio la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no haber motivo para imponer una superior al mínimo legal. No hay motivo tampoco para la rebaja penológica de grado prevista en el art. 565 CP dado lo evidente del uso de arma en relación con el delito contra la salud pública.



SEXTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que existiendo dos delitos y cinco acusados procede repartir las costas procesales con carácter mancomunado, correspondiendo 1/6 parte de las costas del juicio, respectivamente, a los acusados Serafin , Urbano , Secundino y CUORE FRUITS SL, y 2/6 partes de las costas al acusado Rogelio .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

A) CONDENAMOS a los acusados Serafin y Secundino , en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.000.000 de EUROS, así como al pago por cada acusado de 1/6 de las costas procesales.

B) CONDENAMOS al acusado Urbano en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 800.000 EUROS, así como al pago de 1/6 de las costas procesales.

C) CONDENAMOS al acusado Rogelio en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 600.000 EUROS, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas precedentemente definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 2/6 de las costas procesales.

D) CONDENAMOS a la acusada CUORE FRUITS, SL en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOS AÑOS, con cuota diaria de 100 EUROS, así como al pago de 1/6 de las costas procesales.

E) Se decreta el comiso de los efectos intervenidos, así como de la sustancia estupefaciente, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de APELACIÓN, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.