Sentencia Penal Nº 491/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1290/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46184-41-1-2012-0006720
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001290/2019-OT -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000444/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE VALENCIA
Instructor Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 D'Ontinyent, PAB 7/2016
SENTENCIA Nº 491/19
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE -ponente-
Magistrados
D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA
Dª. SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a once de octubre de dos mil diecinueve
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Magistrados/as
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
20 de febrero de 2019 dictada por la Magistrada titular del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE VALENCIA en
su Procedimiento Abreviado [PAB] número 444/2017.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Dª. Sacramento , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA TERESA SANJUAN MOMPO y dirigida por la Letrada Dª.
CAROLINA CONEJERO SOLER; y en calidad de apelado D. Gabriel , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª. Mª. TATIANA DESCALS VIDAL y dirigido por el Letrado D. JAVIER SANCHIS ARNAU; y
ha sido Ponente D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' (...) en fecha no concretada pero próxima al 26 de marzo de 2012 una persona cuya identidad no ha quedado suficientemente acreditada convenció a Sacramento de que podía facilitarle un contrato de trabajo en el restaurante Cheivi sito en la playa de Xaraco debiendo satisfacerle a cambio 800 euros por la gestión. El dia 25 de marzo de 2012 Sacramento efectuó en la cuenta nº NUM000 de la entidad Bankia de la que es titular el acusado Gabriel -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- un ingreso de 600 euros. El dia 26 de marzo de 2012 Sacramento se reunió en Algemesí con aquella persona que le entregó un contrato de trabajo con fecha 26 de marzo de 2012, de duración determinada, donde figuraba como empresa Dña.Mª Cristina Ferri Arjona y como trabajadora Dña. Sacramento , se indicaba como centro de trabajo el de Avda. Les Motes 3 de Playa de Xaraco y aparecía supuestamente firmado por la empleadora, quien nada sabía de este contrato. La persona que entregó el documento advirtió a Sacramento que para empezar a trabajar tenía que pagar 200 euros más, sin que conste que dicho importe haya llegado a poder del acusado.

En fecha indeterminada pero anterior y próxima al 23 de noviembre de 2012 Sacramento al no saber más de la persona que le entregó el contrato, se presentó en el restaurante exigiendo que se hiciera efectivo el precontrato que creía firmado por la Sra.. Gracia se negó al no haber firmado el documento ni ser su voluntad contratar a la Sra. Sacramento . D. Carlos Jesús marido de Gracia presentó denuncia en fecha 23 de noviembre de 2012 en las dependencias de la Guardia Civil manifestando que aunque en el documento figuraban los datos reales de la empresa de su mujer, la firma era falsa y no había precontratado a nadie .

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado fuera la persona que hizo creer a Sacramento que podía conseguirle un trabajo y que le facilitó el contrato al tiempo que exigía el pago de 800 euros'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Que debo absolver y absuelvo a D. Gabriel del delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento oficial de los que venía siendo acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales en él causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Sacramento se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que la defensa de D. Gabriel impugnó el recurso, se remitieron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 9 de septiembre de 2019, señalándose para deliberación y resolución el 20 de septiembre de 2019 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Atendiendo a los argumentos del recurso interpuesto, la única posibilidad de revocación de la sentencia recurrida sería por la vía interesada, es decir, decretando la nulidad de la misma. Y es que, lo pretendido por la acusación particular exigiría declarar probados nuevos hechos -en concreto, exigiría atribuir al acusado los hechos que se consideran acreditados - y valorar de nuevo la declaración prestada en juicio por el acusado y por la denunciante, lo que, necesariamente, atendiendo a los requisitos exigidos por el TEDH y por el TC español para garantizar el derecho a un juicio justo - art. 6.1 CEDH -, implicaría volver a practicar sus declaraciones con las garantías propias del juicio oral. Sin embargo, por razones que hemos expuesto en multiples resoluciones anteriores -y cuyos fundamentos reproduciremos seguidamente-, no cabe la repetición en segunda instancia de prueba ya practicada en la vista oral del juicio del que deriva la sentencia recurrida.

No cabe tras la entrada en vigor de la reforma del recurso de apelación operada en la L.e.crim con la Ley 41/2015, ni cabía con anterioridad -dada la fecha de incoación del procedimiento en el que se dicta la sentencia recurrida, el régimen aplicable era el vigente antes del 6 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la referida reforma-.

Los argumentos para ello son: ' Recuerda la STC 184/2009 de 7 de septiembre que la doctrina elaborada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4).' En el mismo sentido, la STC 153/2011 de 17 de octubre afirma que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

Por otra parte, también cabe modificar la absolución, cuando aquélla es fruto de un relato de hechos probados fundado en un juicio de inferencia arbitrario o manifiestamente erróneo, a partir de hechos probados que en segunda instancia no se cuestionan.

Como señala Osuna Cerezo, los supuestos en los que el Tribunal de apelación puede revisar las sentencias absolutorias son los siguientes: 1ª Cuando la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra condena provienen de realizar el Tribunal de Apelación una calificación jurídica distinta de los hechos declarados probados.

2ª Cuando, aun modificándose los hechos probados con base en una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, esta prueba sobre la que se basa la sentencia revocatoria del Tribunal de apelación no es una de las denominadas pruebas personales, porque, dada su naturaleza no precisan de inmediación, prueba documental o pericial documentada, cuando los autores del informe pericial no han comparecido al juicio oral pues en el caso de haber comparecido y declarado, nos hallaremos ante una prueba de carácter personal.

3.ª Tampoco se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías: 'cuando el órgano de apelación se separa del pronunciamiento fáctico del Juez de Instancia, por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia, no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ( STC 338/2005, de 20 de diciembre).

El control de la apelación sobre la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo por el Juzgador de Instancia no exige reproducir en la segunda instancia todo el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción ( a partir de los hechos probados en primera instancia ) conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes del proceso ( STC 43/2007, de 26 de febrero).

Ahora bien, cuando el Tribunal de Apelación no limita su revisión a la razonabilidad de la inferencia, sino que procede directamente a ponderar la credibilidad de las declaraciones a partir de elementos de juicio que no habían sido manejados por el Juzgador a quo, queda comprometida la garantía constitucional: 'la revocación del pronunciamiento absolutorio se sostiene sobre una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios efectuada sin celebración de vista, y por tanto viciada por un déficit de inmediación lesivo del derecho fundamental ( STC 307/2006, de 15 de noviembre ) en el mismo sentido la STC 15/2007 , de 12 de febrero que afirma que aunque la credibilidad de un testigo la Sala de apelación la funde en la concurrencia de elementos objetivos, aun así , es necesaria la garantía de inmediación'.

También cabe, no la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba; la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia.

2. La regulación del recurso de apelación vigente al momento de la incoación del procedimiento -al igual que la vigente tras la entrada en vigor de la reforma introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -que está en vigor desde el 6 de diciembre de 2015- no permite la práctica en segunda instancia de otras pruebas que aquéllas a las que hace referencia el apartado 3 del art. 790 L.e.crim. -pruebas solicitadas por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente-. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha introducido la posibilidad de practicar en segunda instancia prueba personal ya practicada en primera instancia si el fundamento del recurso contra la sentencia absolutoria es la errónea valoración de la prueba personal por parte del juzgador. Así, la STC 154/2011 de 17 de octubre dice: 'hemos afirmado como constitucionalmente admisible una interpretación que lleve a aceptar la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados [por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 2 d)]'.

Hasta la STC 22/2013 de 31 de enero cabía plantear hipotéticamente como prosperable, un recurso de amparo en el que quien fuera condenado, tras ser absuelto en primera instancia, en virtud de la valoración efectuada por el Tribunal de Apelación de prueba personal practicada ante el mismo -reiterando prueba que ya se practicó en primera instancia- pudiera denunciar que la condena fuera infractora de su derecho a la presunción de inocencia -que podría considerarse lesionado si la condena fuera producto de actividad probatoria producida después del único momento procesal en el que la L.e.crim. permite, en condiciones ordinarias, su práctica: el juicio oral-.

Sin embargo, dicha STC 22/2013 ha venido a resolver la cuestión. Esta sentencia trata de nuevo la cuestión de la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria por el Tribunal de apelación. Señala esta STC que no forma parte de las competencias de interpretación del TC el examinar o declarar si la ley procesal permite o no la práctica de pruebas en segunda instancia o qué pruebas permite la ley que se practiquen en la apelación penal a partir de la dicción del art. 790.2 y 3 L.e.crim. Dice dicha STC que no es objeto de la doctrina sobre las garantías de inmediación y contradicción exigidas a la prueba que es susceptible de fundar una condena penal, si es o no constitucional el modelo de práctica de prueba en segúnda instancia por el que opte el legislador. Literalmente argumenta lo siguiente: 'no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente ...) el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad ... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación'.

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella se sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria - interpretación del alcance de la previsión del art. 791.1 L.e.crim que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada- . Con ello -v. entre muchas la también reciente STC 201/2012 de 12 de noviembre- podría considerarse consolidada la tesis de que es tan constitucional entender posible la reproducción en sede de apelación de la prueba personal practicada en primera instancia -si es interesada por la acusación que solicita la revocación de la sentencia condenatoria- como la decisión de inadmisión de dicha prueba porque el art. 790.3 L.e.crim. veda tal posibilidad. Y así, ningún reproche, vía recurso de amparo van a recibir sentencias de apelación que opten por una solución, cuanto las que opten por la contraria.

Podría, en todo caso, entenderse que esta STC 22/2013 no ha introducido novedades relevantes en la doctrina del TC sobre la materia puesto que vendría a confirmar lo que la venía proclamando desde hacía tiempo. Así, v.gr., la STC 120/2009, de 18 de mayo. En definitiva, nada habría cambiado, puesto que vendría a reiterar que cualquiera de las dos opciones -admitir o rechazar la práctica de prueba en segunda instancia, como expresión de diversas interpretaciones posibles o razonables de la legislación procesal ( arts.

790.3 y 791.1 L.e.crim.)- resulta constitucionalmente admisible y que, compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de 'órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales' y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación, decidir cual es la interpretación que más se ajusta a las disposiciones de la Lecrim. Al respecto, debemos recordar que el la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el ejercicio de dicha función, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se dice: La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.

Meses antes de que la Sala 2ª alcanzara dicho acuerdo, en su STS 32/2012 de 25 de enero examina críticamente la doctrina del TC y concluye que no existiendo trámite ni en el recurso de apelación ni en el de casación para la reiteración ante el órgano revisor de la prueba personal practicada y cuya valoración se discute por vía de recurso, no resulta legalmente posible practicar aquello que según la doctrina del TC sería necesario para poder revocar un pronunciamiento absolutorio apoyado en la valoración de la prueba personal.

Nos encontramos, por tanto, con que si bien desde un plano constitucional, sería posible la revocación de una sentencia absolutoria -cuando la conclusión fáctica derivara, en todo o en parte, de la valoración efectuada por el juzgador de instancia de la prueba personal practicada a su presencia en el acto del juicio- en el caso de que se repitiera la prueba personal en sede de apelación con ocasión de la práctica de la vista regulada en el art. 791.1 y 2 L.e.crim., lo cierto es que en dichos preceptos nada se dice de la práctica en dicha vista de otra prueba que no sea aquélla amparable en alguno de los motivos de práctica de prueba en segunda instancia previstos en el art. 790.3 L.e.crim .-prueba propuesta en debida forma en primera instancia e indebidamente denegada o admitida y no practicada por causas ajenas al recurrente en apelación o, por último, de las que no se pudieron proponer para el acto del juicio-. Y esta es la interpretación que de dichos preceptos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, conforme a lo antedicho, ni siquiera admite que en el caso de celebración de vista para la resolución de recursos de casación - arts. 894 a 897 L.e.crim.-, pueda acordarse aquello que la ley no prevé: la citación a la misma e intervención en ella, del acusado o los acusados.

Y esta solución -la de no practicar por vía de recurso lo que la ley no prevé- no es contraria a la doctrina del TC; el Tribunal Constitucional ha considerado que denegar la práctica de prueba en segunda instancia -en concreto, prueba consistente en la repetición de prueba personal practicada en primera instancia y en cuya errónea valoración funda el recurrente su pretensión de revocación de la sentencia absolutoria recurrida- no es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva - STC 48/2008 de 11 de marzo-.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2, III L.e.crim, al que se remite el art. 976.2 L.e.crim, al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la L.e.crim. por la Ley 41/2015-, establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



SEGUNDO.- Hemos dicho en otras ocasiones que podrá discutirse la valoración que de la prueba personal, pericial, documental efectúa el Juez en sentencia; lo que no puede hacerse -por impedirlo las reglas del proceso justo ( art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos)- es que se rectifique en perjuicio del o de los acusados el relato de hechos probados a partir de una interpretación de la prueba practicada que suponga una nueva valoración de la prueba personal.

Obvio resulta que la Juez de lo Penal, en el presente caso, no ha considerado probado que fuera el acusado quien cometiera los hechos que se declaran acreditados -y que son constitutivos de los delitos de falsedad documental y estafa -. En la sentencia se toma en consideración que a la fecha en la que la denunciante señala que se cometieron los hechos, existe prueba documental que permite sostener que el acusado no se encontraba en España. Por vía de recurso, la acusación particular señala que no cabe descartar que los hechos se produjeran en fechas distintas a aquéllas en las que consta que el acusado estaba fuera de territorio español e, incluso, que la prueba documental practicada no excluiría la presencia del acusado en territorio español a la fecha en la que la señora Sacramento manifestó que se cometieron los hechos.

La Juez de lo Penal, no descarta en la sentencia que pudiera existir algún error por parte de la señora Sacramento al recordar y datar los hechos -que se produjeron entre los años 2012 y 2013 -. Pero señala cómo lo expuesto por la misma parece indicar que el encuentro en el que se le hizo la oferta de trabajo se produjo el día en el que ella ingresó parte del dinero que el citado individuo la reclamó para facilitarle el contrato de trabajo -25 de marzo de 2012 -, fecha en la que difícilmente cabría que el acusado estuviera en España.

Señala la Juez en la sentencia recurrida que 'El acusado aportó su pasaporte (folio 119) en fase de instrucción y en el mismo constan sellos de entrada en el aeropuerto de Schiphol (Amsterdam) el dia 15 de febrero de 2012 y en Estambul el mismo dia, y sellos de salida de ambas capitales en la fecha de 16 de mayo de 2012.

Lo anterior se cohonesta con los documentos aportados en el acto del juicio oral y de los que resulta que el acusado se hallaba en Bélgica el 21 de marzo de 2012 y se le concedió permiso de residencia en aquel país hasta el 19 de mayo de 2012, así se lee en el documento titulado 'Certificado de Llegada nº NUM001 '. En fecha 26 de marzo de 2012 fue sancionado por infracción de tráfico en la Ciudad de Amberes, como conductor del vehículo matrícula ....-YGW-.... y así constaen el documento 'Acta policial' de la misma fecha.

Las fechas a las que se refieren los documentos avalan la versión del acusado quien refirió que por entoncesya no estaba en España sino viviendo en Bélgica con su padre. Y precisamente el mismo dia 26 de marzo de 2012 -fecha que figura en el contrato- se le puso una sanción en Amberes por indebido estacionamiento apareciendo sus datos personales como conductor.'.

Además, la Juez valora en sentencia que si bien el acusado responde al nombre con el que la denunciante identificó a la persona que le había engañado, el que el reconocimiento visual del acusado como autor de los hechos se produjera en juicio, más de seis años después de los hechos, y siendo que, según la denunciante, sólo vio al autor de los hechos en dos ocasiones, permite dudar fundadamente de la fiabilidad de la identificación.

En el escrito de recurso se considera que, al contrario de lo que concluye la sentencia, la prueba practicada en juicio es suficiente para enervar la presunción de inocencia, de lo que deduce que la argumentación contenida en la sentencia es patentemente errónea y, por tanto, procede decretar la nulidad de la sentencia. Según la acusación particular, los hechos acreditados no permiten dudar de que fuera el acusado el autor del hecho, toda vez que fue en su cuenta en la que la denunciante ingresó 600 euros el 25 de marzo de 2012, que la denunciante identificó al autor de los hechos con el nombre del acusado y éste había tenido un vínculo con una persona relacionada con la dueña del establecimiento que aparecía como contratante en el mendaz contrato de trabajo que se le entregó -a cambio del dinero- a la denunciante. Señala la acusación que con tales hechos acreditados, habiendo reconocido la denunciante al acusado como el autor de los hechos, no resulta racional discrepar de la tesis acusatoria. Añade la parte que la prueba documental practicada no excluiría que el acusado pudiera haber estado en España el 25 de marzo de 2012 o en fechas anteriores próximas a dicha fecha, puesto que constando en la documentación aportada por la defensa que el acusado estaba en Belgica el 26 de marzo de 2012 y que disfrutaba de permiso de residencia en dicho país desde el 21 de marzo de 2012, bien podía haberse trasladado a España -dada la libertad de movimientos existentes dentro de la Unión Europea - y cometer los hechos.

Para revisar la valoración de la prueba que permitiera declarar probado lo pretendido por las acusaciones sería imprescindible practicar una nueva audiencia de la acusada y la denunciante. La regulación del recurso de apelación en nuestra L.ecrim., por los motivos extensamente detallados con anterioridad, no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia a salvo la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública - art. 791.1 L.e.crim.-, posibilidad no interesada por vía de recurso, posibilidad que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara -v. STC 154/2011 de 17 de octubre-. Pero es que nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim.-, tal y como recuerda la STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio ROJ: STS 5679/2012, no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto-v. STC 120/2009 de 18 de mayo- que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia.

Por tanto, la única posibilidad de modificación de la sentencia en los términos interesados por vía de recurso sería decretar la nulidad de la sentencia, pero para ello debiera identificarse un error en la valoración de la prueba de tal calado que resultara incompatible con cualquier aproximación racional posible a la misma. Otorgar fiabilidad a testimonios o versiones incompatibles con una reconstrucción racional de un episodio histórico, constituye una de las expresiones de ejercicio arbitrario de las facultades judiciales.

Ejercicio arbitrario que, en tanto se aleja de los parámetros reglados compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva, infringen dicho derecho. La reparación de tal infracción sólo encuentra, en nuestro modelo procesal de apelación restringida,, respuesta con la anulación de la sentencia, para que se reconsidere la valoración de la prueba a partir excluyendo los elementos valorativos arbitrarios o no racionales identificados en la sentencia de apelación.

Dice, la STS, 2ª, de 20 de diciembre de 2010 que que cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente motivación de un pronunciamiento absolutorio 'la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad'.

Sigue diciendo dicha sentencia que 'si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS. 2007/2002 de 13.2 , 122/2003 de 29.1 ) la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general, como cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa -declaraciones, documental etc.- intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestre la autoría culpable de los absueltos ( STS. 1045/98 de 23.9 ).' Ahora bien, al igual que no cabe confirmar resoluciones que incurran en arbitrariedad o en errores valorativos crasos -supuestos de inferencias no racionales, o de omisión de valoración de prueba de contenido claramente incriminatorio y no compatibles con la versión fáctica que conduce a la absolución o de errores valorativos derivados de una apreciación errónea de la prueba practicada -, tampoco puede olvidarse que las partes acusadoras no tienen un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona sino que a la víctima del delito le asiste el ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo,en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997, FJ 2, en sentido similar 41/1997, FJ 5)' ( STC 120/ 2000, de 10 de mayo, FJ 4). O sea, dice la STC 163/2001, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4). Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

En el presente caso no se aprecia en la argumentación de la sentencia recurrida arbitariedad o apartamiento grosero o evidente de las reglas de la lógica al valorar los hechos indiciarios acreditados, puesto que la prueba practicada, por los motivos que con detalle se exponen en la sentencia, permiten sostener que el acusado no estaba en España cuando se produjeron los hechos y que pudo equivocarse la denunciante al identificar al acusado en juicio como autor de los hechos - es conocida las dudas objetivas de fiabilidad que tienen ese tipo de reconocimientos, especialmente cuando se producen mucho tiempo después de los hechos, estando a presencia del testigo sólo el acusado como persona a reconocer y cuando entre testigo y reconocido no ha existido una relación intensa -.

Cierto es que se declara acreditado un hecho que, por sí sólo, pudiera haber tenido trascendencia penal -la recepción indebida de dinero ingresado por error -; pero las acusaciones no formularon acusación alternativa por ese hecho ni con la calificación jurídica correspondiente -pudiera ser constitutivo de un delito de apropiación indebida - y en el recurso nada se alega en tal sentido.



TERCERO.- A partir de todo lo argumentado, no puede éste Tribunal de Apelación modificar el relato de hechos probados ni, por ello, revocar el pronunciamiento absolutorio, pues, se insiste, para ello, debería rectificarse la valoración de la prueba que la sentencia contiene; prueba que se practicó con respeto de principios imprescindibles para que pudiera dictar sentencia -inmediación y contradicción-, principios que no se respetarían si por vía de recurso de apelación se modificara la sentencia de instancia, cuando legalmente no es posible practicar de nuevo las pruebas personales de cuya valoración discrepa quien recurre.

Cabe discreprar fundadamente, como lo hace la acusación particular, de la sentencia recurrida. Cabe construir el relato incriminatorio a partir de una valoración alternativa y racional de la prueba practicada. Ahora bien, lo que no cabe es considerar que la sentencia recurrida incurre en errores valorativos de la prueba practicada de calado tal como para considerar prosperable la nulidad de la misma.

La opción recogida en la sentencia no resulta absurda, no resulta insostenible en términos racionales.

La sentencia la explica con detalles que anteriormente se han recogido.

Este Tribunal no expresa por vía de recurso su coincidencia con la valoración de los indicios que la sentencia recurrida contiene, sino que el ejercicio justificativo que la sentencia contiene para admitir como posible que no fuera el acusado quien ofreció el trabajo a la denunciante, confeccionó el mendaz contrato de trabajo y le cobró por ello a sabiendas de todo lo anterior, no resulta arbitrario, no resulta frontalmente contrario a la información que la prueba ofrece y a una valoración razonable de la misma.

Por todo lo expuesto, no cabe identificar en la sentencia recurrida -aun cuando quepa exponer, como efectúa la acusación particular, una justificada discrepancia respecto de la misma- las deficiencias motivacionales que justificarían la declaración de nulidad de la misma y, por ello, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, declarándose de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada, dado que ni se interesa la condena de la apelante a su pago, ni concurren elementos justificativos para ello -mala fe, temeridad-.

Fallo

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Atendiendo a los argumentos del recurso interpuesto, la única posibilidad de revocación de la sentencia recurrida sería por la vía interesada, es decir, decretando la nulidad de la misma. Y es que, lo pretendido por la acusación particular exigiría declarar probados nuevos hechos -en concreto, exigiría atribuir al acusado los hechos que se consideran acreditados - y valorar de nuevo la declaración prestada en juicio por el acusado y por la denunciante, lo que, necesariamente, atendiendo a los requisitos exigidos por el TEDH y por el TC español para garantizar el derecho a un juicio justo - art. 6.1 CEDH -, implicaría volver a practicar sus declaraciones con las garantías propias del juicio oral. Sin embargo, por razones que hemos expuesto en multiples resoluciones anteriores -y cuyos fundamentos reproduciremos seguidamente-, no cabe la repetición en segunda instancia de prueba ya practicada en la vista oral del juicio del que deriva la sentencia recurrida.

No cabe tras la entrada en vigor de la reforma del recurso de apelación operada en la L.e.crim con la Ley 41/2015, ni cabía con anterioridad -dada la fecha de incoación del procedimiento en el que se dicta la sentencia recurrida, el régimen aplicable era el vigente antes del 6 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la referida reforma-.

Los argumentos para ello son: ' Recuerda la STC 184/2009 de 7 de septiembre que la doctrina elaborada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4).' En el mismo sentido, la STC 153/2011 de 17 de octubre afirma que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

Por otra parte, también cabe modificar la absolución, cuando aquélla es fruto de un relato de hechos probados fundado en un juicio de inferencia arbitrario o manifiestamente erróneo, a partir de hechos probados que en segunda instancia no se cuestionan.

Como señala Osuna Cerezo, los supuestos en los que el Tribunal de apelación puede revisar las sentencias absolutorias son los siguientes: 1ª Cuando la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra condena provienen de realizar el Tribunal de Apelación una calificación jurídica distinta de los hechos declarados probados.

2ª Cuando, aun modificándose los hechos probados con base en una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, esta prueba sobre la que se basa la sentencia revocatoria del Tribunal de apelación no es una de las denominadas pruebas personales, porque, dada su naturaleza no precisan de inmediación, prueba documental o pericial documentada, cuando los autores del informe pericial no han comparecido al juicio oral pues en el caso de haber comparecido y declarado, nos hallaremos ante una prueba de carácter personal.

3.ª Tampoco se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías: 'cuando el órgano de apelación se separa del pronunciamiento fáctico del Juez de Instancia, por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia, no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ( STC 338/2005, de 20 de diciembre).

El control de la apelación sobre la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo por el Juzgador de Instancia no exige reproducir en la segunda instancia todo el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción ( a partir de los hechos probados en primera instancia ) conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes del proceso ( STC 43/2007, de 26 de febrero).

Ahora bien, cuando el Tribunal de Apelación no limita su revisión a la razonabilidad de la inferencia, sino que procede directamente a ponderar la credibilidad de las declaraciones a partir de elementos de juicio que no habían sido manejados por el Juzgador a quo, queda comprometida la garantía constitucional: 'la revocación del pronunciamiento absolutorio se sostiene sobre una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios efectuada sin celebración de vista, y por tanto viciada por un déficit de inmediación lesivo del derecho fundamental ( STC 307/2006, de 15 de noviembre ) en el mismo sentido la STC 15/2007 , de 12 de febrero que afirma que aunque la credibilidad de un testigo la Sala de apelación la funde en la concurrencia de elementos objetivos, aun así , es necesaria la garantía de inmediación'.

También cabe, no la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba; la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia.

2. La regulación del recurso de apelación vigente al momento de la incoación del procedimiento -al igual que la vigente tras la entrada en vigor de la reforma introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -que está en vigor desde el 6 de diciembre de 2015- no permite la práctica en segunda instancia de otras pruebas que aquéllas a las que hace referencia el apartado 3 del art. 790 L.e.crim. -pruebas solicitadas por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente-. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha introducido la posibilidad de practicar en segunda instancia prueba personal ya practicada en primera instancia si el fundamento del recurso contra la sentencia absolutoria es la errónea valoración de la prueba personal por parte del juzgador. Así, la STC 154/2011 de 17 de octubre dice: 'hemos afirmado como constitucionalmente admisible una interpretación que lleve a aceptar la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados [por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 2 d)]'.

Hasta la STC 22/2013 de 31 de enero cabía plantear hipotéticamente como prosperable, un recurso de amparo en el que quien fuera condenado, tras ser absuelto en primera instancia, en virtud de la valoración efectuada por el Tribunal de Apelación de prueba personal practicada ante el mismo -reiterando prueba que ya se practicó en primera instancia- pudiera denunciar que la condena fuera infractora de su derecho a la presunción de inocencia -que podría considerarse lesionado si la condena fuera producto de actividad probatoria producida después del único momento procesal en el que la L.e.crim. permite, en condiciones ordinarias, su práctica: el juicio oral-.

Sin embargo, dicha STC 22/2013 ha venido a resolver la cuestión. Esta sentencia trata de nuevo la cuestión de la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria por el Tribunal de apelación. Señala esta STC que no forma parte de las competencias de interpretación del TC el examinar o declarar si la ley procesal permite o no la práctica de pruebas en segunda instancia o qué pruebas permite la ley que se practiquen en la apelación penal a partir de la dicción del art. 790.2 y 3 L.e.crim. Dice dicha STC que no es objeto de la doctrina sobre las garantías de inmediación y contradicción exigidas a la prueba que es susceptible de fundar una condena penal, si es o no constitucional el modelo de práctica de prueba en segúnda instancia por el que opte el legislador. Literalmente argumenta lo siguiente: 'no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente ...) el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad ... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación'.

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella se sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria - interpretación del alcance de la previsión del art. 791.1 L.e.crim que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada- . Con ello -v. entre muchas la también reciente STC 201/2012 de 12 de noviembre- podría considerarse consolidada la tesis de que es tan constitucional entender posible la reproducción en sede de apelación de la prueba personal practicada en primera instancia -si es interesada por la acusación que solicita la revocación de la sentencia condenatoria- como la decisión de inadmisión de dicha prueba porque el art. 790.3 L.e.crim. veda tal posibilidad. Y así, ningún reproche, vía recurso de amparo van a recibir sentencias de apelación que opten por una solución, cuanto las que opten por la contraria.

Podría, en todo caso, entenderse que esta STC 22/2013 no ha introducido novedades relevantes en la doctrina del TC sobre la materia puesto que vendría a confirmar lo que la venía proclamando desde hacía tiempo. Así, v.gr., la STC 120/2009, de 18 de mayo. En definitiva, nada habría cambiado, puesto que vendría a reiterar que cualquiera de las dos opciones -admitir o rechazar la práctica de prueba en segunda instancia, como expresión de diversas interpretaciones posibles o razonables de la legislación procesal ( arts.

790.3 y 791.1 L.e.crim.)- resulta constitucionalmente admisible y que, compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de 'órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales' y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación, decidir cual es la interpretación que más se ajusta a las disposiciones de la Lecrim. Al respecto, debemos recordar que el la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el ejercicio de dicha función, ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se dice: La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.

Meses antes de que la Sala 2ª alcanzara dicho acuerdo, en su STS 32/2012 de 25 de enero examina críticamente la doctrina del TC y concluye que no existiendo trámite ni en el recurso de apelación ni en el de casación para la reiteración ante el órgano revisor de la prueba personal practicada y cuya valoración se discute por vía de recurso, no resulta legalmente posible practicar aquello que según la doctrina del TC sería necesario para poder revocar un pronunciamiento absolutorio apoyado en la valoración de la prueba personal.

Nos encontramos, por tanto, con que si bien desde un plano constitucional, sería posible la revocación de una sentencia absolutoria -cuando la conclusión fáctica derivara, en todo o en parte, de la valoración efectuada por el juzgador de instancia de la prueba personal practicada a su presencia en el acto del juicio- en el caso de que se repitiera la prueba personal en sede de apelación con ocasión de la práctica de la vista regulada en el art. 791.1 y 2 L.e.crim., lo cierto es que en dichos preceptos nada se dice de la práctica en dicha vista de otra prueba que no sea aquélla amparable en alguno de los motivos de práctica de prueba en segunda instancia previstos en el art. 790.3 L.e.crim .-prueba propuesta en debida forma en primera instancia e indebidamente denegada o admitida y no practicada por causas ajenas al recurrente en apelación o, por último, de las que no se pudieron proponer para el acto del juicio-. Y esta es la interpretación que de dichos preceptos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, conforme a lo antedicho, ni siquiera admite que en el caso de celebración de vista para la resolución de recursos de casación - arts. 894 a 897 L.e.crim.-, pueda acordarse aquello que la ley no prevé: la citación a la misma e intervención en ella, del acusado o los acusados.

Y esta solución -la de no practicar por vía de recurso lo que la ley no prevé- no es contraria a la doctrina del TC; el Tribunal Constitucional ha considerado que denegar la práctica de prueba en segunda instancia -en concreto, prueba consistente en la repetición de prueba personal practicada en primera instancia y en cuya errónea valoración funda el recurrente su pretensión de revocación de la sentencia absolutoria recurrida- no es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva - STC 48/2008 de 11 de marzo-.

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015-. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2, III L.e.crim, al que se remite el art. 976.2 L.e.crim, al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-, 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte, el nuevo art. 792.2 -introducido también por la reforma operada en la L.e.crim. por la Ley 41/2015-, establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



SEGUNDO.- Hemos dicho en otras ocasiones que podrá discutirse la valoración que de la prueba personal, pericial, documental efectúa el Juez en sentencia; lo que no puede hacerse -por impedirlo las reglas del proceso justo ( art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos)- es que se rectifique en perjuicio del o de los acusados el relato de hechos probados a partir de una interpretación de la prueba practicada que suponga una nueva valoración de la prueba personal.

Obvio resulta que la Juez de lo Penal, en el presente caso, no ha considerado probado que fuera el acusado quien cometiera los hechos que se declaran acreditados -y que son constitutivos de los delitos de falsedad documental y estafa -. En la sentencia se toma en consideración que a la fecha en la que la denunciante señala que se cometieron los hechos, existe prueba documental que permite sostener que el acusado no se encontraba en España. Por vía de recurso, la acusación particular señala que no cabe descartar que los hechos se produjeran en fechas distintas a aquéllas en las que consta que el acusado estaba fuera de territorio español e, incluso, que la prueba documental practicada no excluiría la presencia del acusado en territorio español a la fecha en la que la señora Sacramento manifestó que se cometieron los hechos.

La Juez de lo Penal, no descarta en la sentencia que pudiera existir algún error por parte de la señora Sacramento al recordar y datar los hechos -que se produjeron entre los años 2012 y 2013 -. Pero señala cómo lo expuesto por la misma parece indicar que el encuentro en el que se le hizo la oferta de trabajo se produjo el día en el que ella ingresó parte del dinero que el citado individuo la reclamó para facilitarle el contrato de trabajo -25 de marzo de 2012 -, fecha en la que difícilmente cabría que el acusado estuviera en España.

Señala la Juez en la sentencia recurrida que 'El acusado aportó su pasaporte (folio 119) en fase de instrucción y en el mismo constan sellos de entrada en el aeropuerto de Schiphol (Amsterdam) el dia 15 de febrero de 2012 y en Estambul el mismo dia, y sellos de salida de ambas capitales en la fecha de 16 de mayo de 2012.

Lo anterior se cohonesta con los documentos aportados en el acto del juicio oral y de los que resulta que el acusado se hallaba en Bélgica el 21 de marzo de 2012 y se le concedió permiso de residencia en aquel país hasta el 19 de mayo de 2012, así se lee en el documento titulado 'Certificado de Llegada nº NUM001 '. En fecha 26 de marzo de 2012 fue sancionado por infracción de tráfico en la Ciudad de Amberes, como conductor del vehículo matrícula ....-YGW-.... y así constaen el documento 'Acta policial' de la misma fecha.

Las fechas a las que se refieren los documentos avalan la versión del acusado quien refirió que por entoncesya no estaba en España sino viviendo en Bélgica con su padre. Y precisamente el mismo dia 26 de marzo de 2012 -fecha que figura en el contrato- se le puso una sanción en Amberes por indebido estacionamiento apareciendo sus datos personales como conductor.'.

Además, la Juez valora en sentencia que si bien el acusado responde al nombre con el que la denunciante identificó a la persona que le había engañado, el que el reconocimiento visual del acusado como autor de los hechos se produjera en juicio, más de seis años después de los hechos, y siendo que, según la denunciante, sólo vio al autor de los hechos en dos ocasiones, permite dudar fundadamente de la fiabilidad de la identificación.

En el escrito de recurso se considera que, al contrario de lo que concluye la sentencia, la prueba practicada en juicio es suficiente para enervar la presunción de inocencia, de lo que deduce que la argumentación contenida en la sentencia es patentemente errónea y, por tanto, procede decretar la nulidad de la sentencia. Según la acusación particular, los hechos acreditados no permiten dudar de que fuera el acusado el autor del hecho, toda vez que fue en su cuenta en la que la denunciante ingresó 600 euros el 25 de marzo de 2012, que la denunciante identificó al autor de los hechos con el nombre del acusado y éste había tenido un vínculo con una persona relacionada con la dueña del establecimiento que aparecía como contratante en el mendaz contrato de trabajo que se le entregó -a cambio del dinero- a la denunciante. Señala la acusación que con tales hechos acreditados, habiendo reconocido la denunciante al acusado como el autor de los hechos, no resulta racional discrepar de la tesis acusatoria. Añade la parte que la prueba documental practicada no excluiría que el acusado pudiera haber estado en España el 25 de marzo de 2012 o en fechas anteriores próximas a dicha fecha, puesto que constando en la documentación aportada por la defensa que el acusado estaba en Belgica el 26 de marzo de 2012 y que disfrutaba de permiso de residencia en dicho país desde el 21 de marzo de 2012, bien podía haberse trasladado a España -dada la libertad de movimientos existentes dentro de la Unión Europea - y cometer los hechos.

Para revisar la valoración de la prueba que permitiera declarar probado lo pretendido por las acusaciones sería imprescindible practicar una nueva audiencia de la acusada y la denunciante. La regulación del recurso de apelación en nuestra L.ecrim., por los motivos extensamente detallados con anterioridad, no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia a salvo la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública - art. 791.1 L.e.crim.-, posibilidad no interesada por vía de recurso, posibilidad que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara -v. STC 154/2011 de 17 de octubre-. Pero es que nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim.-, tal y como recuerda la STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio ROJ: STS 5679/2012, no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto-v. STC 120/2009 de 18 de mayo- que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia.

Por tanto, la única posibilidad de modificación de la sentencia en los términos interesados por vía de recurso sería decretar la nulidad de la sentencia, pero para ello debiera identificarse un error en la valoración de la prueba de tal calado que resultara incompatible con cualquier aproximación racional posible a la misma. Otorgar fiabilidad a testimonios o versiones incompatibles con una reconstrucción racional de un episodio histórico, constituye una de las expresiones de ejercicio arbitrario de las facultades judiciales.

Ejercicio arbitrario que, en tanto se aleja de los parámetros reglados compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva, infringen dicho derecho. La reparación de tal infracción sólo encuentra, en nuestro modelo procesal de apelación restringida,, respuesta con la anulación de la sentencia, para que se reconsidere la valoración de la prueba a partir excluyendo los elementos valorativos arbitrarios o no racionales identificados en la sentencia de apelación.

Dice, la STS, 2ª, de 20 de diciembre de 2010 que que cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente motivación de un pronunciamiento absolutorio 'la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad'.

Sigue diciendo dicha sentencia que 'si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS. 2007/2002 de 13.2 , 122/2003 de 29.1 ) la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general, como cuando el recurrente, en base a datos obrantes en la causa -declaraciones, documental etc.- intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestre la autoría culpable de los absueltos ( STS. 1045/98 de 23.9 ).' Ahora bien, al igual que no cabe confirmar resoluciones que incurran en arbitrariedad o en errores valorativos crasos -supuestos de inferencias no racionales, o de omisión de valoración de prueba de contenido claramente incriminatorio y no compatibles con la versión fáctica que conduce a la absolución o de errores valorativos derivados de una apreciación errónea de la prueba practicada -, tampoco puede olvidarse que las partes acusadoras no tienen un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona sino que a la víctima del delito le asiste el ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo,en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997, FJ 2, en sentido similar 41/1997, FJ 5)' ( STC 120/ 2000, de 10 de mayo, FJ 4). O sea, dice la STC 163/2001, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4). Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

En el presente caso no se aprecia en la argumentación de la sentencia recurrida arbitariedad o apartamiento grosero o evidente de las reglas de la lógica al valorar los hechos indiciarios acreditados, puesto que la prueba practicada, por los motivos que con detalle se exponen en la sentencia, permiten sostener que el acusado no estaba en España cuando se produjeron los hechos y que pudo equivocarse la denunciante al identificar al acusado en juicio como autor de los hechos - es conocida las dudas objetivas de fiabilidad que tienen ese tipo de reconocimientos, especialmente cuando se producen mucho tiempo después de los hechos, estando a presencia del testigo sólo el acusado como persona a reconocer y cuando entre testigo y reconocido no ha existido una relación intensa -.

Cierto es que se declara acreditado un hecho que, por sí sólo, pudiera haber tenido trascendencia penal -la recepción indebida de dinero ingresado por error -; pero las acusaciones no formularon acusación alternativa por ese hecho ni con la calificación jurídica correspondiente -pudiera ser constitutivo de un delito de apropiación indebida - y en el recurso nada se alega en tal sentido.



TERCERO.- A partir de todo lo argumentado, no puede éste Tribunal de Apelación modificar el relato de hechos probados ni, por ello, revocar el pronunciamiento absolutorio, pues, se insiste, para ello, debería rectificarse la valoración de la prueba que la sentencia contiene; prueba que se practicó con respeto de principios imprescindibles para que pudiera dictar sentencia -inmediación y contradicción-, principios que no se respetarían si por vía de recurso de apelación se modificara la sentencia de instancia, cuando legalmente no es posible practicar de nuevo las pruebas personales de cuya valoración discrepa quien recurre.

Cabe discreprar fundadamente, como lo hace la acusación particular, de la sentencia recurrida. Cabe construir el relato incriminatorio a partir de una valoración alternativa y racional de la prueba practicada. Ahora bien, lo que no cabe es considerar que la sentencia recurrida incurre en errores valorativos de la prueba practicada de calado tal como para considerar prosperable la nulidad de la misma.

La opción recogida en la sentencia no resulta absurda, no resulta insostenible en términos racionales.

La sentencia la explica con detalles que anteriormente se han recogido.

Este Tribunal no expresa por vía de recurso su coincidencia con la valoración de los indicios que la sentencia recurrida contiene, sino que el ejercicio justificativo que la sentencia contiene para admitir como posible que no fuera el acusado quien ofreció el trabajo a la denunciante, confeccionó el mendaz contrato de trabajo y le cobró por ello a sabiendas de todo lo anterior, no resulta arbitrario, no resulta frontalmente contrario a la información que la prueba ofrece y a una valoración razonable de la misma.

Por todo lo expuesto, no cabe identificar en la sentencia recurrida -aun cuando quepa exponer, como efectúa la acusación particular, una justificada discrepancia respecto de la misma- las deficiencias motivacionales que justificarían la declaración de nulidad de la misma y, por ello, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, declarándose de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada, dado que ni se interesa la condena de la apelante a su pago, ni concurren elementos justificativos para ello -mala fe, temeridad-.

FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Dª.

Sacramento contra la Sentencia 73/2019 de 20 de febrero, dictada en el procedimiento abreviado 444/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, declarándose de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento el 25 de abril de 2013 y, por tanto, antes del 6 de Diciembre de 2015-conforme a la D. Transitoria Única de la Ley 41/2015 sólo cabe interponer recurso de casación en los procedimientos, como el presente, en los que la incoación del mismo se ha producido a partir de dicha fecha-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.