Sentencia Penal Nº 492/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 57/2004 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: P.A. 57/04 G

DILIGENCIAS PREVIAS: 1719/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE BADALONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Daniel de Alfonso Laso

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 16 de junio de dos mil ocho.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado los pasados días 29 de abril y 29 de mayo de 2008 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 57/04, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Badalona, por un delito continuado de estafa, contra Gaspar , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Tomás y de Ana, nacido en Mollina (Málaga) el día 03/05/1963, Narciso , con D.N.I. núm. NUM001 , hijo de Isidro y de Paulina, nacido en Barcelona el día 12/10/1951, Carlos Jesús , con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de José Antonio y de Eleuteria, nacido el 14/11/1953, y Marco Antonio , con D.N.I. núm. NUM003 , hijo de Antonio y de Rosa, nacido en Rubí (Barcelona) el día 06/07/1954; respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D. Jesús Millán Lleopart, D. Ildefonso Lago Pérez, D.ª Carmen Rami Villar y D. Juan Antonio Satorras Calderón, y asistidos por los Letrados D. Juan C Peitx, D. Mariano Pla Blanch, D. Oscar Bravo Ramos y D. José Eduardo Bas Viñuales, habiendo intervenido como Acusación Particular D. Hugo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Enric Font Gasol y asistido por el Letrado D. Juan Enrique , así como el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, modificó sus conclusiones provisionales retirando la acusación respecto del imputado Narciso , y calificando los hechos que declaró probados como constitutivos de un delito continuado de estafa muy cualificada de los artículos 529.7º y 69 bis del CP de 1973 , y estimando como responsables en concepto de autores a los tres restantes acusados, Gaspar , Carlos Jesús , y Marco Antonio , sin circunstancias, interesó para cada uno de ellos la pena de 4 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales; y en concepto de responsabilidades civiles, el que conjunta y solidariamente indemnicen a los perjudicados en las cantidades por los mismos reclamadas; esto es, a la entidad Crédito y Caución con la cantidad de 40.796.333 pesetas (245.190,92 euros) en cuanto compañía aseguradora de las mercantiles "Crown Electrónica, SA", "Arte Joya, SA", "Industrias Rabasa, SA", "Desoto Internacional, SA", "Roque Monasterio, SA", "Manufacturas Balmes Vives, SL", "Yoko Music, SA", "Novolent, SA", "Safari Sub, SL", "Cegasa Internacional", "Plásticos de Galicia, SA", "Garza Electrodomésticos, SA" y "Javier Fisa, SA"; a la mercantil "Esmaltaciones San Ignacio, SA" en la cantidad de 1.769.361 pesetas (245.190,92 euros); a "Industrias Fleck, SL" en la cantidad de 3.162.936 pesetas (19.009,63 euros); a "Alberty Joyeros, SA" en la cantidad de 1.062.061 pesetas (6.383,12 euros); a "Artesanía La Galaica, SL" en la cantidad de 1.375.764 pesetas (8.268,51 euros); a "Blima, SA" en la cantidad de 232.149 pesetas (1.395,24 euros); a "Chafoteaux Iberica, SA" con la cantidad de 4.427.793 pesetas (26.611,57 euros); a Estefanía en la cantidad de 265.177 pesetas (1.593,75 euros); a "Yuki 92, SL" en la cantidad de 2.771.936 pesetas (16.659,67 euros); a "General Sport, SA" en la cantidad de 2.732.056 pesetas (16.419,99 euros); a "Telequest, SL" con la cantidad de 465.074 pesetas (2.795,15 euros); a "Difor Internacional, SA" con la cantidad de 2.028.000 pesetas (112.188,53 euros); a "Hispano Tebisa" en la cantidad de 306.795 pesetas (1.843,88 euros); a "Iberna España, SA" con la cantidad de 1.381.131 pesetas (8.300,76 euros); a " Juan Enrique " en la cantidad de 1.431.628 pesetas (8.604,26 euros); a "Tresbe import, SL" con la cantidad de 2.195.326 pesetas (13.194, 17 euros); a "Toganos, SA" en la cantidad de 4.817.896 pesetas (28.956,14 euros); y a "Tarrega Inport-Export, SA" en la cantidad de 2.601.796 pesetas (16.637,11 euros).

SEGUNDO.- Por su parte la Acusación Particular se adhirió a la retirada de acusación respecto del imputado Narciso , y efectuó una misma petición de calificación, responsabilidad criminal de los restantes tres acusados, pretensión punitiva y de responsabilidad civil, que la verificada por la Acusación Pública.

TERCERO.- A la vista de las manifestaciones expuestas, la Defensa del acusado Narciso no se opuso a la pretensión de retirada de acusación, por lo que a la vista de tal conformidad y pretensión, se acordó continuar el acto de la vista únicamente respecto de los otros acusados y por el delito a los mismos imputado, sin perjuicio de recoger en la presente resolución el correspondiente fallo absolutorio por tal retirada de la acusación, permitiéndosele abandonar estrados, así como a su citado patrocinado.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado Gaspar modificó asimismo sus conclusiones provisionales, presentándolas por escrito, interesando la libre absolución de su patrocinado por inexistencia de delito, y de forma alternativa, la responsabilidad criminal de su patrocinado a título de cómplice conforme al artículo 16 CP de 1973 , y la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 9.10 del mismo texto legal, interesando la pena de 1 mes de arresto mayor.

QUINTO.- En igual trámite, la defensa del acusado Carlos Jesús , que al inicio del acto de la vista había reiterado su pretensión de prescripción del delito de estafa imputado, quedando tal cuestión pendiente de resolución en la presente sentencia por acuerdo del Sr. Presidente de Sala, tras las prueba practicada modificó sus conclusiones provisionales presentando una alternativa por escrito, y si bien siguió interesando la libre absolución de su patrocinado por la inexistencia de ilícito penal alguno, alternativamente consideró la existencia del delito continuado de estafa del artículo 529.7º, muy cualificada, y 69 bis del CP de 1973 , siendo su patrocinado responsable en concepto de autor concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 9.10º CP de 1973 , e interesando para el mismo la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Finalmente, la defensa del acusado Marco Antonio , quien asimismo al inicio del acto de la vista había reiterado su pretensión de prescripción del delito de estafa imputado, tras la prueba practicada modificó sus conclusiones provisionales presentando una alternativa por escrito, y si bien siguió interesando la libre absolución de su patrocinado por la inexistencia de ilícito penal alguno, alternativamente consideró la responsabilidad de su patrocinado en concepto de cómplice conforme al artículo 16 CP de 1973 , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 9.10º CP de 1973 , e interesando para el mismo la pena de 1 mes de arresto mayor.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que el acusado Carlos Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, siendo empleado de la empresa "Distribuidora de Maquinaria Agrícola de Vilanova, SL", denominada por anagrama "Distrisa, SL" con domicilio en la c/Teruel núm. 3, bajos, de la localidad de Badalona, durante el segundo semestre del año 1991 y el transcurso del primer semestre de 1992, fue realizando, al igual que otro empleado, contactos con diversos y diferentes proveedores de toda clase de mercancías, adquiriéndoles distintas partidas de género, aplazando el pago de las mismas mediante la expedición de letras de cambio, cheques y giros comerciales, firmados tales instrumentos de pago por el administrador de la sociedad "Distrisa, SL", y que no obstante resultaron desatendidos al llegar sus respectivos vencimientos.

SEGUNDO.- Que resulta igualmente acreditado que en el mes de julio de 1992, la citada empresa "Distrisa, SL", fue vendida por su administrador, el Sr. Jose Pedro , a la sociedad "Red Europea de Inversiones, SA", de la que eran socios los acusados Gaspar y Marco Antonio , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, con cambio seguidamente de la sede de la mercantil a la población de Barcelona, siendo que desaparecieron los bienes y partidas de género existentes en el almacén de la localidad de Badalona, sin que conste acreditado fueran retirados por los acusados, y comenzando los proveedores impagados a personarse en el local de la sociedad a fin de intentar lograr el pago de sus entregas, sin conseguirlo, y careciendo la mercantil citada de bienes y efectos para ello, siendo algunos no obstante indemnizados por la compañía aseguradora Crédito y Caución, en virtud de las pólizas suscritas con la misma.

TERCERO.- Como consecuencia de ello la aseguradora Crédito y Caución resultó perjudicada en la cantidad de 40.796.333 pesetas (245.190,92 euros) en cuanto compañía aseguradora de las mercantiles "Crown Electrónica, SA", "Arte Joya, SA", "Industrias Rabasa, SA", "Desoto Internacional, SA", "Roque Monasterio, SA", "Manufacturas Balmes Vives, SL", "Yoko Music, SA", "Novolent, SA", "Safari Sub, SL", "Cegasa Internacional", "Plásticos de Galicia, SA", "Garza Electrodomésticos, SA" y "Javier Fisa, SA"; pero asimismo la mercantil "Esmaltaciones San Ignacio, SA" en la cantidad de 1.769.361 pesetas (245.190,92 euros); "Industrias Fleck, SL" en la cantidad de 3.162.936 pesetas (19.009,63 euros); "Alberty Joyeros, SA" en la cantidad de 1.062.061 pesetas (6.383,12 euros); "Artesanía La Galaica, SL" en la cantidad de 1.375.764 pesetas (8.268,51 euros); "Blima, SA" en la cantidad de 232.149 pesetas (1.395,24 euros); "Chafoteaux Iberica, SA" con la cantidad de 4.427.793 pesetas (26.611,57 euros); Estefanía en la cantidad de 265.177 pesetas (1.593,75 euros); "Yuki 92, SL" en la cantidad de 2.771.936 pesetas (16.659,67 euros); "General Sport, SA" en la cantidad de 2.732.056 pesetas (16.419,99 euros); "Telequest, SL" con la cantidad de 465.074 pesetas (2.795,15 euros); "Difor Internacional, SA" con la cantidad de 2.028.000 pesetas (112.188,53 euros); "Hispano Tebisa" en la cantidad de 306.795 pesetas (1.843,88 euros); "Iberna España, SA" con la cantidad de 1.381.131 pesetas (8.300,76 euros); " Juan Enrique " en la cantidad de 1.431.628 pesetas (8.604,26 euros); "Tresbe import, SL" con la cantidad de 2.195.326 pesetas (13.194,17 euros); "Toganos, SA" en la cantidad de 4.817.896 pesetas (28.956,14 euros); y "Tarrega Inport-Export, SA" en la cantidad de 2.601.796 pesetas (16.637,11 euros).

CUARTO.- No ha resultado acreditado que los acusados, o alguno de ellos, hubiera participado en modo alguno ni en la distracción, el apoderamiento o el desvío de los efectos y mercancías adquiridas, en el aplazamiento o en el impago consciente de las deudas con los proveedores citados.

Fundamentos

I.- Como primera cuestión a enjuiciar en la presente resolución se encuentra la prescripción de los hechos y por tanto del ilícito imputado invocada por las defensas de dos acusados como cuestión previa al inicio del acto de la vista en juicio oral y conforme determina el artículo 678 LECrim .

De la prueba practicada, incluyendo tanto la referenciada efectuada por los propios acusados como los testigos-víctimas que han depuesto en el acto de la vista en juicio oral, en unión de la prueba documental practicada, resulta acreditado que los hechos se verificaron durante los meses de finales de 1991 a julio de 1992, verificándose precisamente la escritura notarial de la venta de la mercantil Distrisa en dicho mes de julio a la sociedad de los acusados Gaspar y Marco Antonio .

Pues bien, delimitados los hechos imputados por ambas partes acusadoras y objeto de enjuiciamiento a tal período de entre el mes de agosto de 1991 y el mes de julio de 1992, sin perjuicio de las posteriores actuaciones verificadas por los acreedores de la reiterada mercantil, no ya hasta la fecha de interposición de la denuncia por parte de los mismos, a principios de 1993, ni autos acordando la incoación de Diligencias previas (así en fechas 04.01.93 y 25.05.93), o autos acordando acumulación de diligencias y la citación a los cuatro imputados y en tal condición por parte del Juez de Instrucción, de fecha 29.12.94 (folio 637 ), sino incluso a las respectivas fechas en que se recibieron tales declaraciones, en fechas 17.01.95, 20.02.95, 29.03.95 y 31.03.95 (folios 646, 677, 754 y 760), no sólo no habían transcurrido más de 5 años, plazo que conforme a lo dispuesto en el artículo 113, párrafo tercero, CP 1973 , determina la prescripción del delito imputado del artículo 529.7º en relación con el artículo 69bis , ambos del mismo texto legal, sino ni tan siquiera el de 5 años que determina el artículo 131.1, párrafo cuarto, CP 1995 , respecto de la actual figura penal del artículo 248.1 y 250.6º en relación con el artículo 74 CP 1995 , lo que hace innecesario exponer la determinación de las concretas normas penales y procesales aplicable al ilícito imputado, amén de ser idénticas las pretensiones penológicas formuladas por ambas partes acusadoras en sus calificaciones elevadas a definitivas.

En consecuencia, siendo que desde que acontecieron los hechos de autos hasta que formularon las declaraciones testificales de los imputados ahora acusados no había transcurrido el plazo legalmente previsto para determinar la prescripción del ejercicio de la acción penal por el ilícito penal objeto de imputación a los mismos, es por lo que procede desestimar la cuestión previa planteada y la no concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad criminal de prescripción de los delitos imputados del artículo 113, párrafo tercero, del CP de 1973 , y entrar consecuentemente sobre el enjuiciamiento del fondo del asunto.

II.- Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733, 742, 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos, habiéndose retirado la acusación por las acusaciones respecto del acusado Narciso , y por el delito continuado de Estafa objeto de imputación, procede en consecuencia, y sin que deba retrasarse tal pronunciamiento a uno posterior de resolución definitiva respecto del último imputado, en aras a los principios de celeridad y economía procesal, dictar la presente resolución en sentido absolutorio respecto del mismo, quedando limitado el enjuiciamiento en el presente procedimiento y resolución respecto de los restantes tres acusados presentes, Carlos Jesús , Gaspar y Marco Antonio .

III.- Y en tales términos, si bien los hechos objeto de enjuiciamiento pudieran ser constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 529.7º muy cualificado en relación con el artículo 69 . ambos preceptos del CP de 1973 , como postulan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, sin embargo de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede estimarse como suficientemente acreditado que los acusados imputados en el presente momento procesal hayan sido autores o partícipes del mismo; y ello dado que frente a la negativa rotunda y clara de cada uno de los tres imputados de su participación en los hechos que se les imputan, y asimismo el que dos de ellos formularon asimismo una denuncia contra terceros no presentes ante el Juez Instructor, y dada la incomparecencia justificada en el acto de la vista en juicio oral de los mismos, uno por enfermedad de extrema gravedad, e incluso Terminal, y dos por hallarse en paradero desconocido, y sus manifestaciones complementarias y en parte incidentes de que únicamente adquirieron la sociedad para ganar dinero, reconociendo incluso que les faltaba experiencia al respecto, pero negando en todo momento que verificaran adquisiciones a cuenta con cargo a la sociedad e incluso que supieran no sólo que así se cabía sino que incluso hicieron desaparecer los productos y bienes que se hallaban en sus almacenes, no sólo han sido tales manifestaciones y versión corroborada por las manifestaciones de los testigos de cargo, sino que incluso se ha aportado prueba alguna en el acto de la vista que desvirtúe suficientemente aquéllas manifestaciones, pues los demás testigos, no sóólo la mayoría de proveedores impagados, sino incluso el resto del personal trabajador en la referida sociedad Distrisa, e incluso en la adquirente Redisa, como la testigo María Teresa , secretaria de recepción en ambas consecutivamente, en momento alguno sostuvieron el haber visto a alguno de los tres acusados usar, utilizar o coger los efectos almacenados, no obstante haber dado la misma una versión distinta de la precedente obrante en autos, la cual la testigo no obstante reconocer su firma, ni coincidió ni recordó en momento alguno, ni tan siquiera el haber acudido al prestarla ante el Juez de Instrucción. Y a tal efecto, las declaraciones efectuadas por los testigos durante la Instrucción sólo pueden tener validez cuando se verifican conforme al artículo 730 LECrim , esto es ante la imposibilidad de comparecencia del testigo al acto de la vista (por fallecimiento, enfermedad grave, hallarse en el extranjero o en paradero desconocido), y únicamente conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia seguida por esta Sala, siempre y cuando se hayan prestado conforme a los requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), que no concurren en el presente supuesto, lo que imposibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (así entre otras SSTC 80/1986, de 17 de junio, 40/1997 , de 27 de febrero, 2/2002, de 14 de enero, 12/2002, de 28 de enero, 155/2002, de 22 de julio, 80/2003, de 28 de abril, 87/2003, de 27 de octubre, y 280/2005, de 7 de noviembre).

IV.- En consecuencia, y no sólo por aplicación del principio in dubio pro reo, sino por ausencia de prueba directa de cargo que pueda desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de nuestra Carta Magna, sin que haya habido prueba sólida, y siendo la indiciaria de referencia y mínima por parte de algún testigo pero en referencia a momentos diferentes y posteriores al momento de la distracción de efectos y que aunque vinculados con la acción defraudatoria no han aportado dato alguno respecto de la participación de los acusados presentes en tal acción, todo ello supone una insuficiencia en la actividad probatoria de cargo, pues como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirvan por todas las sentencias de 26.11.99 y 04.04.00 ), si bien es factible el sostener una resolución condenatoria en base a pruebas indiciarias, es preciso que no exista una sola sino una pluralidad que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionados, reforzándose entre sí unas con otras lleguen a configurar el criterio y convencimiento en el juzgador sobre los hechos; y no concurriendo tal supuesto por lo expuesto en el presente caso procede absolver a los tres acusados del delito continuado de estafa que por los hechos objeto del presente procedimiento les atribuyen las acusaciones, pues una cosa son sospechas y otra que haya quedado debidamente acreditado que los acusados, o alguno de ellos, hubieran sido autores materiales de la defraudación, autores mediatos, conforme al artículo 28 párrafo primero, inciso tercero, del Código Penal , o partícipes del delito que les es atribuido, sin que proceda en consecuencia entrar respecto de la concurrencia invocada de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni asimismo tampoco de una imputación alegada en grado de mero participante como cómplice en los hechos imputados.

V.- Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, respecto de los cuatro acusados y por los delito que eran objeto de acusación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquel.

VI.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE por haberse retirado la acusación DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Narciso del delito continuado de estafa de los artículos 529.7º muy cualificada y 69bis , preceptos todos ellos del Código penal de 1973 , declarándose de oficio las costas procesales a su costa correspondientes.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gaspar , Carlos Jesús y Marco Antonio del delito continuado de estafa de los artículos 529.7º muy cualificada y 69bis , preceptos todos ellos del Código penal de 1973 , y que les venía siendo imputados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas procesales restantes.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.