Sentencia Penal Nº 492/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 149/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 149/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 342/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 492/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección 23ª

MAGISTRADOS

Dª. María Riera Ocariz (Presidenta)

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 14 de julio de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Núñez Pagan en representación de D. Avelino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2009, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009 cuyo fallo es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a Avelino como autor criminalmente responsable de dos delitos de lesiones con empleo de instrumento peligroso, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión por el primero y tres años de prisión por el segundo, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Íñigo en la cantidad de 11.200 ? por las lesiones sufridas y 2.000 ? por las secuelas que le produjo tal lesión y a Teofilo en la cantidad de 11.940 ? por las lesiones y 8000 euros por las secuelas. En ambos casos con sus intereses legales.

Particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Núñez Pagan en representación de D. Avelino que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 19 de mayo de 2010 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Tercera el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de 9 de julio se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 13 de julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- De forma previa hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

Y el recurso de apelación alega, prima facie, que se ha producido un error en la apreciación en la prueba por no ser los testimonios de los testigos víctimas persistentes ya que no concuerdan determinados hechos (como que no presentaron denuncia sin justificación, que el acusado es zurdo o que se marcharon en un coche). También se pone de relieve que solo había un lesionado en el lugar de los hechos y que Avelino no pudo estar cuando llegó la policía. Del mismo modo, se afirma que el acusado no tiene los ojos claros, pendientes ni trenzas por lo que no hay fiabilidad en la identificación del acusado ya que las identificaciones fueron muy posteriores.

Y en cuanto a la pretensión sustentada por la parte recurrente, en cuanto al error en la apreciación de la prueba, radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada.

En efecto, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

A este respecto hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, en relación con la falta de lesiones y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras.

En efecto, en este caso, existen testigos directos de la agresión (las víctimas), así como partes médicos, y pericial y documental que desvirtúan el principio constitucional de presunción de inocencia del apelante.

TERCERO.- Y tanto en Teofilo como en Íñigo (víctimas de la agresión) concurren los criterios orientadores exigidos por el Tribunal Supremo para la declaración testifical.

En efecto, el Tribunal Supremo (SSTS 28-9-88, 26-5 y 5-6-92, 5-11-94, 8-11-94, 21-3-95, 27-4, 19-5 y 11-10-95, 19-12-95, 3-4-96, 13-5-96, 25-5-96, 12 y 27-7-96, 10-10-97, 16-2-98, 17 y 26-3-99, 10 y 12-5-99, 19-5-00, 5-12-05 o la de 11-2-09), y el Tribunal Constitucional (STC 201/89, 160/90, 173/90, 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Pues bien, prima facie, indicar que el acusado no cuestiona la realidad del ataque con cuchillo o machete que una persona hizo sobre Teofilo y Íñigo con el resultado de las lesiones que acreditan los informes médicos. Tan solo indica que el autor de dichas lesiones no es apelante. Sin embargo, se reconoce que el apelante estaba en el lugar de los hechos, que presenció la discusión, que conocía a todos y que se marchó del lugar, negando ser el autor de los machetazos que causaron las lesiones a las víctimas.

Sin embargo, y como hemos dicho, en las declaraciones de las víctimas hay persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva.

Comenzando por la última, el propio acusado no puso de manifiesto ningún tipo de resentimiento o móvil de venganza por parte de Teofilo y Íñigo . Tan solo se afirmó que se habían visto alguna vez por el barrio y que hace tiempo hubo un problema con una chica restándole importancia al hecho. Del mismo modo, las víctimas afirmaron que conocían a Avelino solo de que iba con Carmelo pero que nunca habían tenido ningún problema con él y que no se imaginaban el ataque con el machete porque estaban hablando con Carmelo y nada más. Por lo tanto, a juicio de la Sala, como del propio Juez a quo, concurre el criterio orientador de la ausencia de incredibilidad subjetiva puesto que no aparece

acreditado ningún tipo de móvil espúreo en la declaración de dichas víctimas o de los policías.

En cuanto a las notas de persistencia y verosimilitud destacar que tan solo se cuestiona la identificación del autor de la agresión. No obstante, la Sala quiere precisar que el hecho de no presentar denuncia si fue debidamente justificado por las víctimas ya que, en primer lugar, los mismos tenían lesiones de gravedad con lo que no podían ni debían preocuparse de este extremo en un primer momento. En segundo lugar, tampoco era necesaria la presentación de la misma puesto que desde el principio hubo un atestado policial que llevó a cabo la averiguación de los hechos con traslado al juez de instrucción correspondiente. Y en tercer y último lugar, de forma verosímil y así se aprecia por la Sala, por ambos testigos se explicó que tenían miedo a las posibles consecuencias de la denuncia, lo cual es razonable a tenor de las lesiones sufridas por una simple discusión. Por lo tanto, no era necesaria la presentación de la denuncia e incluso estaba justificada el no haberla presentado porque ya se instruía de oficio y por el miedo padecido por las lesiones sufridas.

En cuanto a la identificación del acusado se debe decir que la afirmación de que el apelante es zurdo es gratuita puesto que no consta que sea así. Pero aún cuando fuese así ello no impide que pudiera haber empleado la mano derechapara usar el arma. O incluso que Íñigo se equivocase al recordar los hechos y utilizase la izquierda. En definitiva, y al margen de no quedar acreditado el hecho de que sea zurdo, lo relevante es que las lesiones fueron causadas con un machete o cuchillo de grandes dimensiones.

Lo mismo hemos de decir en cuanto a la utilización del coche puesto que ambos testigos afirman que había un coche, de donde se sacó el cuchillo y con el que se fueron. Ello es lógico, puesto que es difícil ocultar un machete de esas dimensiones en la ropa sin ser visto y del mismo modo, el que no tenga carné de conducir el acusado no es óbice para que lo pudiese conducir Carmelo u otra persona. Por lo tanto, esta afirmación tiene lógica y ha sido mantenida en todo momento por las víctimas en sus declaraciones.

En cuanto a las aparentes contradicciones en la descripción del acusado la Sala no aprecia las mismas ya que los pendientes pueden ser colocados y retirados. En cuanto a las trenzas, los testigos especificaron que eran pegadas a la cabeza con lo que las mismas no quedaban libres. Y las fotos y su apariencia en el juicio oral no acreditan que no llevase el pelo en trenzas pegadas el día de los hechos, ya que la fotografía de la composición policial no se tomó en ese momento sino con anterioridad. Del mismo modo, y cuando se celebró el juicio este aspecto formal (llevar el pelo trenzado pegado a la cabeza) es algo fácilmente modificable. Por lo tanto, y no habiendo presentado una fotografía de cómo llevaba el pelo el día de los hechos o en un lapso temporal inmediatamente anterior o posterior, no puede convertirse en un dato determinante para considerar que la identificación no fue correcta.

Más dudas podría haber originado la afirmación de que el acusado tiene los ojos claros. Sin embargo, y al margen de no ser observado este hecho por la Sala, pues no se aprecia en la grabación y si por el juez a quo con su inmediación, lo cierto es que las víctimas explicaron que se referían al claro de los ojos pues el ataque fue sorpresivo y por la noche siendo que fue lo que les resaltó y lo que quisieron expresar. En definitiva, que lo que les llamó la atención fue, no la pupila sino el blanco del ojo. Por lo tanto, no hay ninguna contradicción sino una mala recepción de los datos por la fuerza instructora.

También se pone de relieve que solo había un lesionado en el lugar de los hechos, que Íñigo no pudo estar cuando llegó la policía y que las identificaciones fueron muy posteriores.

Pues bien, desde el inicio de las actuaciones se puede afirmar que se tuvo identificados a los dos heridos, tanto Teofilo , al que atendió el Samur en el mismo lugar de los hechos, como a Íñigo , que le llevaron al hospital. Así la diligencia inicial de 19 de julio de la policía afirma que en el atestado de 14 de julio ya se pudo averiguar que Íñigo había resultado también herido y había sido atendido en el Hospital (lo que confirma la versión del mismo de que fue trasladado por amigos al Hospital). Y en la posterior del folio 19 también se identifica a Íñigo el cual fue ingresado a través de Urgencias en el Hospital de la Paz. En ambos casos, se les tomó declaración (folio 24) afirmando la misma versión, es decir, que estaban discutiendo con Carmelo cuando llegó de forma inesperada el acusado y les agredió causando las lesiones a ambos con un machete.

Del mismo modo, las víctimas, desde el principio, identificaron al apelante como el autor de los hechos. Y así, Teofilo identifica a un tal Avelino como el autor de los hechos relatando (folio 16) que en un principio estaba discutiendo con Carmelo en presencia de su amigo Íñigo cuando un tal Avelino les agrede con el machete. También Íñigo afirma que ha sido Íñigo el que lleva a cabo la agresión. Del mismo modo ambos lo identifican el día 20 de julio de 2005 fotográficamente como el autor de la agresión. Y el 20 de marzo de 2007, y a pesar del tiempo transcurrido, Teofilo identifica al apelante sin género de dudas sin que se impugne la rueda de reconocimiento.

Y, de forma indirecta, Carmelo también identifica (fotográficamente y nominalmente) ante la policía a Íñigo como la persona que esgrimió y asestó con el machete las puñaladas (folio 4) y si bien, en el plenario afirmó que no podía decir que el acusado fuese el autor de los hechos, y ello no fue valorado por el juez a quo por haber sido imputado, no deja de ser un fuerte indicio de la autoría del acusado que completa las declaraciones de los testigos directos del hecho, pues aunque cuando identificó al acusado era imputado, también son valorables las contradicciones en que incurrió y sus contestaciones ambiguas y titubeantes, como se aprecia en la grabación.

En definitiva, las declaraciones de los dos testigos son persistentes y verosímiles pues no solo han mantenido de forma constante como se produjeron los hechos y que el acusado fue el autor de las puñaladas sino que su versión viene corroborada por las lesiones sufridas, por el constante reconocimiento del apelante como el autor de los hechos de forma inmediata (ya que el reconocimiento fotográfico es el día 15 de julio hablando desde el principio de él a la policía) y también casi dos años después en rueda de reconocimiento (folio 228), por los partes médicos que acreditan las lesiones (folios 96, 97, 98, 120 y 353), por el atestado policial en el que desde el principio indican el nombre del agresor y lo reconocen en fotografía y por último, por la actitud del acusado, que de forma inmediata abandona el país y desaparece durante casi dos años (19 de marzo) volviendo cuando creía encontrarse seguro y siendo detenido al ir a renovar el DNI.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega la concurrencia de pretendido error invencible (se supone que de prohibición) o legítima defensa putativa.

Prima facie, este hecho no fue puesto de manifiesto por el recurrente en el momento procesal oportuno. Esto es, ni en el escrito de defensa (folio 378), ni en el acto del plenario (ni siquiera en conclusiones) se puso de manifiesto sino ahora en el escrito de apelación. Y el Tribunal Supremo ha indicado reiteradamente que el órgano sentenciador debe responder a todas las pretensiones jurídicas planteadas por las partes en tiempo y forma. Por lo tanto, la Sala considera que en el caso de accederse en esta resolución a resolver sobre las pretensiones revocatorias de la sentencia apelada por el recurrente, se daría carta de naturaleza a un verdadero fraude procesal, con infracción se así se hiciera por este Tribunal del art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el que se dispone que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, ya que en este caso se atentaría contra los principios de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación que rigen el proceso penal ya que no hubo posibilidad de contradicción por el Ministerio Fiscal. En definitiva el motivo de alegación debe perecer ad limite.

No obstante, indicar que ni siquiera podría hablarse de la concurrencia de la circunstancia modificativa alegada puesto que no existe proporcionalidad en repeler una agresión que se va a realizar con la mano con un machete dando varias puñaladas a dos personas y sin sufrir ningún tipo de lesión.

CUARTO.- En último lugar, se afirma que no se ha motivado y que es excesiva la cantidad que en concepto de responsabilidad civil se ha establecido en sentencia.

El motivo debe igualmente ser desestimado. En efecto, la sentencia parte de conceder 60 días por día de incapacitación y 1000 euros por punto de secuela. Estos números se obtienen con una simple operación aritmética de división o multiplicación con lo que no existe falta de motivación.

En segundo lugar, indicar que en materia de indemnización civil por hechos delictivos cometidos no es de aplicación el baremo para las indemnizaciones civiles derivadas de la aplicación de la ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor.

No obstante, en acuerdo de 29 de mayo de 2005 de Unificación de Criterios de esta Audiencia Provincial de Madrid se tomó la decisión de aplicar, por analogía, el baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, tanto culposo como doloso pero como criterio orientativo y con un incrementado para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

En definitiva, los cálculos que efectúa la parte impugnante sitúa la diferencia entre lo concedido y lo calculado por ella en torno a ese 20 % de margen, con lo que a juicio de la Sala no se considera desproporcionado.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Núñez Pagan en representación de D. Avelino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2009 , en la causa citada al margen, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 23ª, en el día .Doy fe.-