Sentencia Penal Nº 492/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 106/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 106-2011 RP

Juicio Oral nº 505/10

Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid

SENTENCIA

Nº 492/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Carlos Águeda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a catorce de abril de dos mil once.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 106/11 contra la Sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil once dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 505/10 , interpuesto por la representación de don Eloy , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintidós de febrero de dos mil once que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" D. Eloy , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales cancelables al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otros, por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Alicante en fecha 10 de enero de 1994 como autor de un delito de robo a la pena de cuatro años, nueve meses y once días de prisión, y en prisión provisional desde el 3 de septiembre de 2010 por esta causa, el día 29 de abril de 2010, hacia las 14.00 horas, entró en el estanco expendeduría n° 29 de la Ciudad Residencia Universitaria de la localidad de Alcalá de Henares con la cara parcialmente cubierta con una capucha, se acercó por detrás a Dña. Coral , empleada del establecimiento y sujetándola por el pelo le exhibió un cuchillo para amedrentarla y conseguir que le entregara dinero del negocio. Ésta le dijo que no estaba sola y que había gente en el piso de arriba, llegando a pedir auxilio, y como quiera que el acusado oyera efectivamente ruidos en la planta superior, abandonó el estanco precipitadamente sin llegar a coger ninguna cantidad de dinero. Entonces bajó el propietario del estanco, D. Leon , quien en su camino había cogido una botella y un abrecartas que se hallaban encima de una mesa y salió inmediatamente del establecimiento, llegando a ver a D. Eloy alejándose por la acera a paso rápido y con los cuellos de la cazadora subidos. Comenzó entonces aquel a seguir a este a cierta distancia mientras hablaba con la policía a través del móvil explicando lo sucedido e indicando el itinerario que estaban realizando. Llegaron hasta el jardín botánico del campus de la localidad, donde D. Eloy se quitó la cazadora y la prenda que le cubría parcialmente la cara escondido tras unos arbustos, continuando después hasta su vehículo que se hallaba aparcado en las inmediaciones. El acusado abrió el maletero de su coche y guardó las prendas que se había quitado hacía unos instantes. Al ver que este hacía ademán de marcharse, D. Leon se puso a la altura de la puerta del conductor del vehículo para impedirle la huida y le dijo que no se moviera porque había llamado a la policía, momento en el que D. Eloy volvió sobre sus pasos hasta el maletero y cogió de allí un revólver de fogueo que exhibió al dueño el estanco con intención de provocarle temor y lograr que le franqueara el paso, guardándose el arma acto seguido en la cintura. Ante esta actitud y la apariencia real del revólver, D. Leon optó por apartarse, entrando el acusado en el vehículo y marchándose del lugar, siendo detenido tiempo después en su centro de trabajo."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Debo condenar y condeno a D. Eloy , como autor de un delito de robo con intimidación haciendo uso de arma, en grado de tentativa y con la circunstancia agravante de disfraz de los artículos 16, 237, 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y todo ello con su condena en las costas procesales.".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Eloy se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se revocan los hechos declarados probados en la sentencia apelada y se declaran como probados en segunda instancia los siguientes hechos:

Primero.- El día 29 de abril de 2010, hacia las 14 horas, mientras doña Coral se encontraba cerrando el estanco expendeduría nº 29 de la Ciudad Residencia Universitaria de la localidad de Alcalá de Henares, entró un individuo cuya identidad no ha sido acreditada que se acercó por detrás a doña Coral sujetándola por el pelo, exhibiéndole un cuchillo para amedrentarla y conseguir que le entregara dinero del negocio.

Como doña Coral le dijo que no estaba sola y que había gente en el piso de arriba, llegando a pedir auxilio, y como quiera este individuo oyó efectivamente ruidos en la planta superior, este individuo abandonó el estanco precipitadamente sin llegar a coger ninguna cantidad de dinero.

Segundo.- Ante los gritos, bajó al local el propietario del estanco don Leon , cogiendo en su camino una botella y un abrecartas, saliendo del establecimiento, viendo a un individuo -identificado como don Eloy - alejándose por la acera con los cuellos de una cazadora de color claro subidos, al que considero podía ser el autor del robo, siguiéndole a una cierta distancia mientras hablaba con la policía a través del móvil explicando lo sucedido e indicando el itinerario que estaban realizando, llegando hasta el Jardín Botánico del Campus de la localidad, lugar donde don Eloy , tras unos arbustos, se quitó la cazadora, continuando después hasta su vehículo que se hallaba aparcado en las inmediaciones. El acusado abrió el maletero de su coche y guardó las prendas que se había quitado hace unos instantes.

Al ver don Leon que don Eloy iba a marcharse, don Leon se puso a la altura de la puerta del conductor del vehículo para impedirle la huida y le dijo que no se moviera porque había llamado a la policía, momento en que don Eloy volvió sobre sus pasos hasta el maletero y allí le mostró un revólver de fogueo con intención de provocarle temor y lograr que le franqueara el paso.

Ante esta actitud y la apariencia real del revolver don Leon optó por apartarse, entrando el acusado en el vehículo marchándose del lugar, siendo detenido don Eloy el día 2 de septiembre de 2010 en la localidad de Cuenca".

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Eloy interpone recurso de apelación alegando infracción del artículo 24.2 de la Constitución al amparo de lo previsto en artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como de la jurisprudencia que la desarrolla, afirmando que no existe prueba de cargo suficiente por encima de cualquier duda razonable que pueda desvirtuar la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Carta Magna puesto que la única prueba existente practicada contra dicha presunción ha sido la declaración de los denunciantes que, tal como se ha manifestado a lo largo del procedimiento, no han visto a la persona que ha perpetrado los hechos que juzga y la única relación del acusado con el robo con violencia que se juzga es que el dueño del establecimiento, una vez sucedidos los hechos, sale del establecimiento y, a pesar de que había más personas en la calle, es el acusado el único que parece sospechoso y decide seguirle, por lo que entiende el recurrente que no existen elementos de juicio ni prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba ya que ninguno de los testigos pueden asegurar que haya sido el acusado el que haya perpetrado los hechos por los que se le acusa puesto que ninguno de ellos pudo ver al autor de los mismos y si bien la testigo en su declaración policial manifiesta que el acusado intentó robar en el establecimiento, posteriormente de la declaración en el Juzgado de Instrucción y también en el acto de juicio oral reconoció que no vio a la persona que le puso el cuchillo y que había dicho que fue el acusado porque así se lo indicó su jefe. Afirma esta testigo que la persona que le atracó llevaba puesto una sudadera oscura y que su jefe tardó solamente unos segundos en salir del establecimiento detrás del autor de los hechos, reconociendo pues que tardó unos segundos en salir y que en la calle no vio nada extraño, siendo la única persona que le llamó la atención que el acusado que portaba una gabardina tres cuartos de color blanco, siguiendo al señor Eloy no porque supiera que había sido el autor de los hechos sino porque le parecía sospechoso, afirmando que existe una contradicción entre ambos testigos pues si un testigo dice que la persona que le puso el cuchillo llevaba puesta una sudadera oscura, otro dice que llevaba una gabardina tres cuartos blanca. Cuestiona el razonamiento de la sentencia en cuanto a la posibilidad de que el acusado se quitara la gabardina y se la puso en el brazo, razonamiento que afirma que carece de toda lógica, ya que la testigo habla de una prenda corta como una sudadera y de color oscuro, por lo que no pudo ver la gabardina blanca si la llevara puesta en la mano, ni que llevara mochila o bolsa donde la pudiera portar, sin que tengan sentido que se hubiese puesto la gabardina blanca al salir del establecimiento con intención de despistar, no tiene sentido que posteriormente se volviera a cambiar la ropa para introducirse en el coche. Afirma que el arma simulada que el acusado llevaba en el coche nada tiene que ver con el robo y estaba acompañado de una factura de compra a nombre del acusado, afirmando que el testigo le amenazó con un cuchillo.

En tercer lugar se cuestiona la aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal por el uso de la agravante de disfraz por portar la sudadera, lo que entiende que no solamente no está acreditado sino que, además, en cualquier caso, el uso de una sudadera no supone un disfraz, ya que no es un dispositivo hábil en abstracto para impedir la identificación invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cuarto lugar se invoca infracción del artículo 24 de la Constitución al considerar que no se ha motivado por el juzgador la pena de tres años que se ha impuesto cuando se le debía haber aplicado una pena inferior, habiendo hurtado toda posible contradicción de la misma, ya que ni siquiera se recoge el razonamiento acerca los motivos para la concreta graduación de la pena, vulnerando así el artículo 120.3 de la Constitución que exige que las sentencias sean siempre motivadas.

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- En la sentencia recurrida se declara probado, en resumen, que don Eloy ... el día 29 de abril de 2010, hacia las 14 horas, entró en el estanco expendeduría nº 29 de la Ciudad Residencia Universitaria de la localidad de Alcalá de Henares, con la cara parcialmente cubierta con una capucha, se acercó por detrás a doña Coral , empleado del establecimiento sujetándola por el pelo le exhibió un cuchillo para amedrentarla y conseguir que le entregara dinero del negocio. Ésta le dijo que no estaba sola y que había gente en el piso de arriba, llegando a pedir auxilio, y como quiera que el acusado oyó efectivamente ruidos en la planta superior, abandonó el estanco precipitadamente sin llegar a coger ninguna cantidad de dinero... entonces bajó el propietario del estanco don Leon tiene su camino había cogido una botella y una abrecartas que se llevan encima de una mesa y salió inmediatamente del establecimiento llegando a ver a don Eloy alejándose por la acera a paso rápido y con los cuellos de la cazadora subidos... comenzó entonces aquel a seguir a éste a cierta distancia mientras hablaba con la policía a través del móvil explicando lo sucedido e indicando el itinerario que estaban realizando, llegando hasta el Jardín Botánico del Campus de la localidad donde don Eloy se quitó la cazadora y la prenda que le cubría parcialmente la cara escondido tras unos arbustos, continuando después hasta su vehículo que se hallaba aparcado en las inmediaciones... El acusado abrió el maletero de su coche y guardó las prendas que se había quitado hace unos instantes. Al ver que este hacía ademán de marcharse, don Leon se puso a la altura de la puerta del conductor de vehículo para impedir la huida y le dijo que no se moviera porque había llamado a la policía, momento en que don Eloy volvió sobre sus pasos hasta el maletero y cogió allí un revólver de fogueo que exhibió al dueño del estanco con intención de provocarle temor y lograr que franqueara el paso, guardándose el arma acto seguido en la cintura. Ante esta actitud y la apariencia real del revolver don Leon optó por apartarse, entrando el acusado en el vehículo marchándose del lugar, siendo detenido tiempo después en su centro de trabajo...".

El Magistrado del Juzgado de lo Penal llega a dicha conclusión incriminatoria considerando relevante el testimonio de doña Coral que considera que "tiene una doble virtualidad, por un lado no ha señalado ninguna característica física que permita descartar la autoría por parte del acusado y, en segundo lugar, sí que afirmado con rotundidad, seguridad y sin fisuras que gritó pidiendo auxilio y que don Leon propietario del estanco bajó inmediatamente y salió del establecimiento en persecución del autor... doña Coral ha manifestado que la persona que le agarró del pelo llevaba una sudadera de color oscuro mientras que don Eloy vestía ese día una cazadora o un abrigo de color crema o blanco. Tales extremos no son determinantes en absoluto por cuanto no, como veremos a continuación, se considera probado que el acusado tras el episodio anterior se quitó parte de la ropa que vestía tras unos arbustos, haciendo un hatillo con lo que llevaba puesto, no siendo descartable que entre esas prendas hubiese una sudadera de color oscuro como el que ha descrito la testigo... En cuanto a la declaración de don Leon "debe señalarse que ofrece plena credibilidad... explicando con coherencia lo sucedido... no consta que exista motivo espurio que induzca a pensar que pueda tener algún interés en faltar a la verdad... ha resultado probado porque así lo han admitido todas las partes que el acusado era cliente ocasional del estanco...", descartando el móvil espurio y una posible deuda, que considera irrelevante y además saldada... sin considerar acreditado las alegaciones de la defensa de que Leon padezca algún trastorno mental o haber detenido problemas con otras personas, razona igualmente que "este juzgador, durante el interrogatorio, no ha apreciado ningún signo de desequilibró o enfermedad mental, respondiendo a las preguntas formuladas con coherencia, corrección y seguridad...", por lo que considera el Magistrado del Juzgado de lo Penal que "no hay motivos para desconfiar del testigo don Leon ..." y, tras analizar la declaración de tal testigo que afirmó que "salió del establecimiento inmediatamente llegando ver un hombre de espaldas alejándose por la acera con los cuellos subidos... convencido de que la persona que comenzó a seguir era la que había entrado en el estanco... caminaba con una actitud extraña... no había ninguna otra persona en los alrededores en esos momentos... no perdió de vista al individuo en ningún momento salvo en unos segundos que giró una esquina retomando el contacto visual inmediatamente...", así como el relato de cómo éste se quitó la prenda y cuando se iba a marchar se puso a la altura en la puerta para evitar su huida, "momento en que don Eloy volvió sobre sus pasos hasta el maletero y cogió un revólver que exhibió al dueño del estanco como retándolo a detenerlo si se atrevía...".

Sigue razonando el Magistrado que el acusado "se ha mostrado en su declaración poco convincente exponiendo lo sucedido sin detalles y con escasa firmeza... esquivo y poco claro al explicar lo sucedido... negando haber exhibido el revólver de fogueo cuya tenencia ha sido admitido... no habiendo ofrecido ninguna explicación sobre el por qué no denunció las amenazas del dueño del estanco con el estilete y por qué no esperó la presencia policial para aclarar lo sucedido... no ha dado ninguna explicación sobre si se agachó entre unos arbustos y se quitó las prendas de vestir...", sin justificar las contradicciones entre lo declarado en el Juzgado de Instrucción respecto a si sacó o no el revolver de fogueo".

4.- A la hora de revisar y analizar la prueba en segunda instancia debemos partir de determinados datos que, aunque a lo largo de la instrucción han podido llevar a la confusión de determinados extremos y que ha podido justificar la imputación de don Eloy -incluso la medida cautelar-, posteriormente en el acto de juicio oral ha sido plenamente contradichos, como es el dato relevante para esa confusión que la testigo doña Coral en la Comisaría de policía practicó una "rueda fotográfica" dentro de la cual se encontraba la fotografía del ahora acusado don Eloy , diligencia policial en la que reconocía al mismo como autor de los hechos, y sin perjuicio de que dicha diligencia de investigación resultaba absolutamente irrelevante en la investigación pues ya al parecer había sido identificado el sospechoso por el dueño del estanco don Leon y a la vista del titular del vehículo cuya matrícula apuntó don Leon , doña Coral no pudo en ningún momento reconocer a don Eloy como autor de los hechos a pesar de lo que se afirmaba en la diligencia policial de la irregular "rueda fotográfica", pues desde el primer momento manifestó que no vio la cara de la persona que le cogió del peló y le puso el cuchillo en el pecho o en el cuello -según sus diversas versiones-, y si en algún momento firmó la diligencia de rueda fotográfica lo hizo identificando no a la persona que realizó el hecho delictivo ahora objeto de enjuiciamiento, sino como la persona que le pudo referir su jefe don Leon como la persona que meses antes había acudido por el estanco como cliente e identificándose como policía, lo que está perfectamente aclarado en el acto del juicio.

Por lo tanto ese reconocimiento de don Eloy por parte doña Coral no tiene efecto probatorio alguno en la determinación del autor del supuesto delito de robo con intimidación supuestamente cometido el día 29 de abril de 2010.

Doña Coral en el acto del juicio manifiesta que no pudo ver en ningún momento la cara de la persona que le agarraba del pelo y que le esgrimía un cuchillo. Específicamente se le pregunta al respecto y manifiesta que en esa situación no miró la cara del agresor.

5.- El único elemento de prueba que existe respecto de la posible autoría de los referidos hechos por doña Coral sería la declaración de don Leon , pero no como testigo directo de los hechos delictivos sino simplemente como testigo de la identidad de una persona que vio en la calle en una actitud que él consideró como sospechosa.

Hemos escuchado de forma detenida y en algunos pasajes repetidamente las diversas sesiones del juicio y las declaraciones de los testigos, especialmente las declaraciones del acusado don Eloy y de los testigos don Leon y de doña Coral .

De tales declaraciones se desprende, como ya hemos dicho, que doña Coral no pudo ver en ningún momento la cara del individuo que le cogió del pelo y le esgrimió un cuchillo. Simplemente refiere que portaba una sudadera con capucha de color oscuro, persona que ante los gritos que ella profirió y ante la constatación por parte del agresor que existían otras personas en la parte de arriba del establecimiento, escuchando sus ruidos, huyó de forma inmediata del lugar sin apoderarse de objeto o de dinero alguno.

La actuación de don Leon fue por lo tanto posterior a dicho acto agresivo, pues reconoce que bajó al estanco sin ver a nadie en el establecimiento, sólo a doña Coral , que el agresor ya había salido del establecimiento, saliendo don Leon de inmediato a la calle y describiendo que vio a un individuo que consideró que debía ser el autor de los hechos antes acontecidos sobre doña Coral . No debemos perder la perspectiva de que la situación fue muy rápida y que doña Coral simplemente refirió a don Leon que le habían puesto un cuchillo en el cuello, pero sin describir la persona o personas que lo habían realizado. Don Leon manifiesta que nada más salir del establecimiento siguió a la única persona que -señalamos textualmente- "vio en una actitud de marcharse de la zona", incluso refiriendo que portaba como un gabán o cazadora de color claro, subiéndose las solapas y metiendo la cabeza entre las mismas. A partir de entonces don Leon describe la actitud de esta persona desplazándose un determinado trayecto y metiéndose tras unos arbustos, introduciendo parte de la ropa que portaba en un petate o bolsa -aunque de forma no demasiado exacto pues se encontraba tapado por los arbustos-, y luego acercándose a un vehículo.

De las palabras de don Leon no se desprende que en la calle no existieran otras personas. Es evidente que la descripción que de la ropa realiza doña Coral -el agresor portaba una sudadera con capucha de color oscuro- es diferente a la ropa que portaba la persona a la que siguió don Leon en la sospecha de que podía ser el autor de los hechos.

No se pone en duda que la persona que siguió don Leon sea el acusado don Eloy , pues de hecho esta persona no fue perdido de vista en ningún momento por don Leon , al que reconoció como cliente de meses anteriores y que se metió en el vehículo cuya matrícula pudo tomar y que era propiedad del acusado don Eloy . De hecho, Eloy reconoce el incidente junto a su coche con don Leon .

La única prueba de cargo respecto de la autoría, nunca directa, es el testimonio de Leon , testimonio que nunca se constituye en prueba "directa" de la autoría, ya que don Leon no presenció la agresión y no vio personal y directamente al agresor. Solamente contamos como prueba de cargo la declaración de don Leon que manifiesta que vio a un individuo -luego identificado como don Eloy - que se encontraba a unos 15 metros del estanco y que vistiendo un gabán o cazadora de color claro cuyas solapas se subía hacia la cabeza, presentaba "una actitud como de marcharse de la zona". Consideramos que este simple dato no se configura en prueba indubitada de la autoría, no solamente porque se constituye en un único e insuficiente dato indiciario de la autoría, sino porque además se constituye sobre una "sospecha", la "valoración como sospechoso" de un viandante que parecía tener una "actitud de marcharse del lugar", No se puede considerar una "sospecha" o "valoración subjetiva" como "dato Žfactico", como "indicio" o prueba indirecta, incriminatoria e incuestionable de la autoría.

El acusado reconoce que en esas fechas estaba en Alcalá de Henares y de hecho consta en las actuaciones policiales que en su momento residió en dicha localidad, siendo incluso reconocido por los dos testigos don Leon y doña Coral como cliente del estanco.

Su simple presencia a unos quince metros del estanco no puede convertirse en el elemento incriminatorio de un delito de robo con violencia.

6.- El resto de razonamientos incriminatorios que realiza el Magistrado del Juzgado de lo Penal sobre la falta de coherencia de la actitud del acusado don Eloy conforme está descrita por el testigo don Leon , consideramos - desde de la racionalidad de los magistrados que revisan la sentencia en segunda instancia- que tampoco llevan a un resultado inductivo de la autoría del delito de robo con intimidación.

Sin perjuicio de que existen determinadas contradicciones más o menos relevantes sobre la actitud del acusado frente a don Leon respecto a si llegó a esgrimir o solamente a mostrar la pistola que se encontraba en el maletero -controversias que incluso se pueden justificar en imprecisiones o modificación de los recuerdos de cualquiera de los dos declarantes-, ello no evidencia más que un suceso posterior al robo que no necesariamente lo relaciona con el robo con intimidación en el estando, ya que la explicación que da al incidente de la pistola el acusado es perfectamente racional frente a la presencia de un individuo portando un estilete o abrecartas y una botella en actitud amenazante. Podrá ser considerada más o menos lógica o ilógica su reacción mostrando o esgrimiendo una pistola para contrarrestar la actitud amenazante de don Leon y marchándose de inmediato del lugar, pero no resulta humanamente irracional. Por ello no podemos considerar esta actitud de don Eloy frente a don Leon como dato indiciario incriminatorio de su autoría en el delito de robo con intimidación.

No se ha interrogado al acusado respecto de las posibles prendas que portaba, manifestando éste que simplemente se quitó el gabán para introducirse en el coche, sin que ello tampoco ponga de manifiesto dato alguno que le incrimine el delito de robo con intimidación, ya que en ningún momento el testigo don Leon refiere que viera que el acusado portaba una sudadera de color oscuro y que es precisamente la prenda que fue vista por la víctima de la agresión doña Coral .

Por supuesto que tampoco resulta relevante la posible actitud esquiva del acusado ante la policía en Cuenca, extremos por cierto contradicho por la testigo doña Juliana , cinco meses después de los hechos.

7.- Por lo tanto, la única prueba de cargo respecto de la autoría es la presencia de don Eloy a unos 15 metros del estanco escasos instantes de que una persona entrara en el estanco, agarrara del pelo a doña Coral y le colocara un cuchillo en el tórax o en el cuello. No podemos considerar como dato probatorio incriminatorio la conducta del acusado descrita por el testigo don Leon ya que la "actitud sospechosa", "actitud como de irse de la zona", supone una exclusiva valoración subjetiva de don Leon que no se puede configurar como prueba o dato fáctico ni incluso de carácter indiciario de la autoría.

No negamos que quizás la "sospecha" de don Leon no fuera acertada, y que conforme al relato que de los hechos realiza don Leon sea perfectamente compatible que la persona que vio en la calle al salir establecimiento y que valoró como sospechosa fuera verdaderamente el autor de los hechos que se desarrollaron en el interior del estanco contra doña Coral , pero consideramos que ello no es suficiente.

Sin prueba directa, sin reconocimiento directo por parte del testigo de los hechos objeto de acusación, exige que el resto de prueba indirecta esté plenamente acreditada -recordemos que aquí solamente contamos con un solo indicio y no indicios múltiples-, y que todos lleven a una conclusión lógica y racional incriminatoria, sin que sean posible otras tesis alternativas exculpatorias, siendo perfectamente posible que fuera otra persona y no el acusado don Eloy quien intentara el robo en el estanco y a la que don Leon no valorara -necesariamente de forma subjetiva- como con actitud sospechosa, ya que la actitud descrita por don Leon respecto de que la conducta desarrollada por don Eloy desde el momento en que lo vio a 15 metros del estanco es perfectamente compatible con su alegado inocente paseo por el lugar de los hechos, sin que ello tenga un componente incriminatorio intrínseco.

Recordemos que el Tribunal Constitucional nos dice que "a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, pero siempre que: a) parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria" ( SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3 ; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 12 ; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4 ; y 135/2003, de 30 de junio , FJ 2).

Por tales motivos consideramos que existen serias dudas de que con la única prueba de cargo existente respecto de la autoría que es la simple presencia de don Eloy a 15 metros del estanco y su conducta descrita y valorada como sospechosa por don Leon pueda considerarse como prueba incriminatoria de cargo suficiente de la autoría del robo, por lo que consideramos que no cabe más que dictar una sentencia absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo .

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eloy mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2011.

REVOCAMOS la sentencia de fecha 22 de febrero de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 505/2010 y, en consecuencia,

ABSOLVEMOS a don Eloy del delito de robo con violencia e intimidación por el que había sido acusado y condenado en primera instancia en el presente procedimiento declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia.

Póngase en inmediata LIBERTAD a don Eloy por esta causa, librando los oficios y mandamientos oportunos.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-