Sentencia Penal Nº 492/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 272/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 272/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 461/10

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº: ER NUM000 ERANDIO NUM001

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado: Felix

Abogado: CALIXTO MANJON ARCE

Procurador: NAIA ALTUNA SERRANO

SENTENCIA Nº 492/11

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE Dña. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a 21 de junio de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 461/10 ante el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao por delito de estafa contra D. Felix , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Naia Altuna Serrano y asistido por el Letrado D. Calixto Manjón Arce, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2011 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" ÚNICO .- Remitida la presente causa a este Juzgado se señaló la oportuna vista para el día 8 de Marzo del presente año 2.011 quedando finalmente las actuaciones pendientes de su oportuna resolución."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

" Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO aD. Felix del delito del que venían siendo acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal invocando el error en la apreciación de la prueba y solicitando se revoque dicha resolución considerando probados los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y se condene a Felix como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, que indemnice a Saturnino en la cantidad de 1.450 euros más los intereses legales y el abono de las costas procesales.

Por la representación procesal de Felix en fecha 19 de abril de 2011 se presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto y solicitando principalmente la confirmación de la resolución dictada a pesar de que consta la existencia de un error en el suplico del escrito porque no se corresponde con la naturaleza del esscrito de impugnación.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)."

Además hay que tener en cuenta la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que parte de la STC 167/2002 , de 18 de septiembre y que ha sido reiterada en otras sentencias posteriores, destacando la STC 272/2005, de 24 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico 2º se establece que " resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo , o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales."

TERCERO.- El recurrente discrepa del fallo absolutorio por la supuesta falta de acreditación del engaño como elemento subjetivo del tipo penal y alega que se vulnera la tutela judicial efectiva del recurrente y del perjudicado porque se desconoce la razón de la exclusión de este elemento mientras que el Ministerio Fiscal consideraba sobradamente acreditado que el acusado concertó el día 18 de abril de 2009 con Saturnino la venta de cinco terminales telefónicos por un precio de 1.450 euros que el Sr. Saturnino pagó mediante transferencia bancaria el día 22 de abril de ese mismo año y que el acusado cuando se comprometió a la entrega de los móviles sabia que no iba a cumplir dicho compromiso, haciendo referencia a los múltiples indicios de la existencia del engaño y que a su juicio se infieren de la lectura de la declaración del imputado efectuada con letrado (folios 99 y siguiente), los diversos e-mails acompañados a la denuncia y la declaración del denunciante en el juicio oral, haciendo también referencia a la comparecencia en la vista oral del agente de la Ertzaintza num. NUM002 que investigó la filiación del acusado con el resultado obrante a los folios 47 y 48 y corroboró las conclusiones de su informe, concluyendo el recurrente que estos indicios conforman una verdadera prueba de cargo de la existencia del engaño antecedente a la disposición patrimonial y ninguno de ellos ha sido analizado en la sentencia recurrida.

Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, sin que este Tribunal pueda sustituir al juzgador en la valoración de la prueba personal que se ha realizado bajo el principio de inmediación de suerte que aunque algunos indicios que expone el recurrente los infiere de la documental consistente en e-mails hay otros que están relacionados con la valoración de la testifical practicada y especialmente de la declaración en la vista oral del denunciante y lo que se discute por el recurrente son por tanto cuestiones meramente fácticas y no estrictamente jurídicas, por lo que desde esta perspectiva no puede estimarse la pretensión condenatoria de la acusación publica.

No obstante conviene remarcar, en primer lugar, que el juzgador de instancia no ha reflejado en el apartado de los hechos probados cuales son estos sino que parece existir un defecto en su redacción ya que su contenido parece mas propio de los antecedentes de la resolución, sin que haya sido en modo alguno rectificado ni se ha pretendido por el recurrente mediante una pretensión de nulidad de la resolución, por lo que debe mantenerse tal relato sin que este Tribunal pueda proceder a su sustitución; en segundo lugar, el juzgador de instancia, tras valorar la prueba practicada y considerando por tanto acreditada la transacción realizada entre el acusado y el perjudicado, ha razonado en la fundamentación jurídica la razón de su decisión al estimar que con los datos obrantes era una suposición considerar que lo sucedido respondiera a una maquinación del acusado sin que se pudiera descartar el mero incumplimiento contractual por lo que estimaba que faltaba la constancia probatoria de que hubiese existido dolo o intención de apropiación de lo ajeno mediante engaño en la persona del acusado, no acogiendo la tesis de la ilicitud penal de su conducta.

En consecuencia, por lo anteriormente fundamentado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio al ser el recurrente el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Bilbao en la Causa núm. 461/10 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 272/11 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.