Sentencia Penal Nº 492/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 80/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 80/2012/C

D.PREVIAS Nº 642/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 Santa Coloma de Gramanet

En la ciudad de Barcelona, a 30 de mayo de 2013 .

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D.EDUARDO NAVARRO BLAZQUEZ , Presidente, D. JESUS IBARRA IRAGUEN y D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 80/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Coloma de Gramanet por un delito de apropiación indebida en conciurso con un delito de falsedad en documento mercantil , contra Nuria , nacida en Barcelona el día NUM000 /49 , hija de Jose y Rosa , con domicilio en la CALLE000 num NUM001 NUM002 , nacionalizada en España con NIF num NUM003 , por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Moreno Jimenez . , y defendida por el Letrado Doña Paula Hidalgo Garcia , con asistencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por la Comunidad de Propietarios de Santa Coloma de Gramanet CALLE000 num NUM001 , representada por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría y defendida por el Letrado D. Carlos Hernandez Hernandez y actuando como Magistrado Ponente el Iltmo Sr D. JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Santa Coloma de Gramanet , en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 27 de mayo de 2013

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art 252 del Codigo penal en relación con el art 74 del mismo Texto Legal , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392 en relación con los arts 390.1-3 , 74 y 77 todos ellos del Codigo penal falsedad , de los que es autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 del Codigo Penal y de reparación del daño del art 21.5 del mismo texto legal y solicitó la pena, de 6 meses de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial, multa de 3 meses a razón de 2 euros diarios , con abono en costas.

La acusación particular estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art 252 del Codigo penal , concurriendo las circunstancias de los números 3 , 4 , y 7 del art 250 del mismo Texto legal , a saber , realizarse el delito mediante cheque , abusando de la firma de otro y abusando de la confianza del perjudicado , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art 392 del Codigo penal , siendo autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas, y solicitó la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 8 meses , con abono en costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró la conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal , añadiendo la conveniencia d eapreciar la eximente incompleta de estado de necesidad .

CUARTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto con excepción del plazo para dictar resolución por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

ÚNICO.- Se declara probado que la acusada , sin antecedentes penales, siendo propietaria del piso NUM002 , del inmueble sito en la CALLE000 num NUM001 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet y asumiendo la administración de hecho de dicho inmueble, desde el mes de Enero de 2002 , hasta el mes de diciembre de 2004, con el propósito de obtener un beneficio ilícito , emitió cheques con cargo a la cuenta de la comunidad con numero NUM004 , imitando la firma del anterior Presidente D. Jesús Carlos , cuya firma no había sido dado de baja , ni consiguientemente la suya dada de alta como firma autorizada obteniendo fondos que no utilizó para el pago de gastos de la comunidad , sino para su propio en la cantidad de 15.040, 34 euros.

Dicha cantidad ha sido, íntegramente reembolsada a la Comunidad de Propietarios por parte de la acusada , con anterioridad a la celebración del acto de juicio oral .

El Procedimiento se inició con motivo de denuncia formulada por la Comunidad de Propietarios de fecha 31 de marzo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados como consecuencia de prueba formalizada en el acto de juicio oral , bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. De acuerdo con jurisprudencia pacíficamente aceptada ,solamente la prueba asi obtenida, puede ser considerada como prueba de cargo bastante , capaz de enervar el principio de presunción de inocencia recogido en el art 24.2 de nuestra Maxima Norma , de forma que , en su ausencia ,debería dictarse una sentencia absolutoria aun a riesgo de permitir la impunidad del hipotético culpable.

En el acto de juicio oral , la acusada , ha reconocido que en el periodo comprendido entre el mes de Enero de 2002 y hasta el mes de diciembre de 2004, aprovechándose de que de facto asumia la administración de hecho de la comunidad de vecinos del inmueble sito en la CALLE000 num NUM001 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet , emitió cheques contra la cuenta de la mencionada Comunidad, imitando la firma del Presidente y aplicó los fondos asi obtenidos a sus intereses personales y al margen de las necesidades de la comunidad. Tanto el hecho admitido por la acusada , como el importe total de la suma utilizada en su provecho han sido aceptados por la defensa , Ministerio Fiscal y Acusacion particular, por que en el plenario, se renunció por la totalidad de las partes a la practica de la prueba para acreditar tales cuestiones ; por ello .debe de considerarse probado que , utilizando el mecanismo antes señalado, la acusada dispuso a su favor de la cantidad de 15.040,34 euros, que como también se acepta por las partes, ha sido devuelta a la Comunidad de propietarios con anterioridad a la celebración del acto de juicio oral.

Aceptados los hechos reconocidos por la acusada , la discrepancia surge en relación a la calificación jurídica de los mismos , y como también se analizará, en la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes .

Por lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos reconocidos , el Ministerio Fiscal entiende que nos encontramos en presencia de un delito continuado de apropiación indebida del art 252 del Codigo penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392 en relación conel ert 390.1-3, 74 y 77 del Codigo penal , mientras que la Acusacion particular entiende que deben de apreciarse además , los subtipos a los que hacen referencia los apartados 3 , 4 y 7 del art 250 del Codigo penal ,y que hacen referencia a la utilización de cheque, perpetración del delito con abuso de firma y abuso de de las relaciones existentes entre victima y defraudador.

En base al reconocimiento de hechos realizado por la acusada, la sala se manifiesta conforme con que la imitación de firma realizada por ella debe de considerarse constitutiva de un delito de falsedad en documento mercantil ( sin duda un cheque lo es ) tipificada en el art 392 en relación con el art 390. 1-3 del Codigo penal y que la distracción de los fondos asi obtenidos a su favor debe de calificarse como de un delito de apropiación indebida a tenor de lo dispuesto en el art 252 del mismo Texto Legal .Asimismo , el hecho de que la conducta haya sido practicada durante el periodo comprendido entre el mes de enero de 2002 y diciembre de 2004 obliga a concluir que nos encontramos en presencia de un delito continuado en los términos definidos por el art 74 del Codigo penal .Por ultimo , puesto que la imitación de firma tenia como finalidad la disposición de unos fondos a su favor , a los que tuvo acceso en su condición de administradora de hecho de la comunidad de vecinos , los dos delitos mencionados deben de ser entendidos en concurso medial , previsto por el art 77 del Codigo Penal . No existiendo conflicto entre las partes por lo que respecta a las consideraciones anteriores no es necesario analizar , desde el punto de vista jurídico ,las razones por las que , necesariamente, debe llegarse tales conclusiones

Sin embargo , siendo ello asi , no procede apreciar como concurrentes las circunstancias contenidas en los apartados 3 , 4 y 7 del art 250 , a los que remitia el art 252 ,ambos del Codigo penal . y que interesa la acusación particular.

El art 250 del Codigo penal , en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Organica 5/2010 de 22 de junio establecia un tipo agravado de la estafa ( al que a su vez se remitia el art 252 que ahora comentamos ) que preveía la aplicación de una pena de prisión de uno a seis años de prisión , cuando el delito se realizare mediante cheque , pagaré , letra de cambio o negocio cambiario ficticio. Dicha previsión normativa ha desaparecido después de la entrada en vigor de la normativa antes mencionada , por lo que no es posible ahora , introducir un subtipo ya desaparecido y ello en virtud de la necesidad de la aplicación retroactiva de la norma mas favorable , de acuerdo a lo dispuesto por el párrafo segundo del art 2 del Codigo Penal .

Si se mantiene como tipo agravado la comisión del delito cuando se haya perpetrado abusando de firma de otro, o sustrayendo o utilizando , en todo o en parte , algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase; dicha circunstancia se encuentra contenida ahora en el apartado 2 del art 250 , anterior redacción apartado 4 y trae origen de la anterior redacción del Codigo Penal de 1973 que sancionaba el ' abuso de firma en blanco ' . No es el caso que ahora nos ocupa ; en el caso de autos la acusada no ha abusado de firma de otro , sino que , simplemente imitó la firma del antiguo Presidente de la Comunidad de vecinos , lo que incide precisamente , en que su conducta sea constitutiva de un delito de falsedad en documento mercantil , no siendo posible que la misma conducta pueda ser considerada a su vez como constitutiva del delito previsto en el art 392 del Codigo Penal y a su vez como elemento para apreciar además el tipo agravado previsto en el art 250 del mismo Texto Legal

Por último no procede tampoco apreciar la circunstancia prevista en el apartado 6 del art 250 del Codigo Penal y que hace referencia a la comisión del delito con abuso de las relaciones personales existentes entre victima y defraudador , o aprovechándose éste de su credibilidad empresarial o profesional.. La apreciacion de este subtipo agravado queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica , subyacente en todo hecho tipico del delito de esta naturaleza , se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ( STS 568/2008 de 22 de septiembre ) El num 6 del mencionado articulo recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza ; de una parte de ' credibilidad empresarial o profesional ' del sujeto activo , que de este modo se aprovecha de la confianza de la victima y de otra parte ' el abuso de relaciones personales existentes ' , lo que exige una previa relación entre sujeto y victima distinta de la que por si mismo representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído , relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza , ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio titulo posesorio ( STS 64/2009 de 29 de enero ) En el caso presente no se ha especificado de que tipo de relación personal abusó la acusada , mas alla del hecho de que conocía la firma del Presidente de la Comunidad , puesto que ejercia las funciones de administradora , lo que aprovechó para imitarla .

SEGUNDO.- De las infracciones antes mencionadas resulta responsable la acusada , por sus actos materiales y directos en los términos contenidos en los arts 27 y 28 de nuestro Codigo penal

TERCERO.- Deben apreciarse las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparacion del daño y de dilaciones indebidas previstas en los arts 21.5 y 21.6 de nuestro Codigo penal .

El art 21.5 del Codigo penal mantiene como circunstancia atenuante de la responsabilidad el haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la victima o disminuir sus efectos , en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto de juicio oral .. Tal y como recuerda nuestra jurisprudencia ( STS 638/2007 de 17 de julio ) la atenuante se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la victima , por lo que se exige que la reparación sea significativa o de cierta eficacia. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos , en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento , lo transcendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( STS 50/2008 de 29 de enero ) , no pudiendo exigirse que la reparación del daño sea total despreciando aquells supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo .En el caso ahora controvertido , la acusada ha devuelto la totalidad de las cantidades apropiadas , por lo que el esfuerzo reparador ha sido , sin duda , significativo , no pudiendo aceptarse las tesis de la Acusacion particular , que niega la posibilidad de apreciar la atenuante sobre la base de que , sindo cierto la devolución de la totalidad de lo apropiado , no se ha hecho frente a los intereses o a las costas del proceso.

El art 21.6 de nuestro código penal considera como circunstancia atenuante , la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento , siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa .Nos encontramos en presencia de un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional , si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración , mayor de lo previsible o tolerable ( STS 911/2009 de 16 de septiembre ) Deben de considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio fiscal,, o los debidos tanto a deficts estructurales y organicos de la Justicia , como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma . En el caso de autos debe de tenerse en cuenta que los hechos datan del periodo comprendido entre 2002 y 2004, que la denuncia se formula con fecha 31 de marzo de 2008 y que los escritos de acusación tanto particular como del Ministerio fiscal datan de los meses de febrero y abril de 2012 . Tal retraso en el enjuiciamiento de los hechos parece claramente excesivo si tenemos en cuenta que no nos encontramos en presencia de un caso de especial complejidad puesto que en definitiva se trata de una distracción de fondos de una no excesiva cantidad , a través de un procedimiento no complejo ( imitación de firma ) y que acaba siendo reconocido por el propio acusado. El largo tiempo transcurrido ( cinco años desde la presentación de la denuncia ) obliga a apreciar la atenuante en su modalidad de muy cualificada .

No procede , sin embargo , apreciar la eximente incompleta de estado de necesidad invocado por la defensa y que aparece contemplado en el art 20.5 del Codigo penal . El primero de los requisitos que exige la doctrina y la jurisprudencia para la apreciación de la eximente , tanto completa como incompleta es la existencia de un estado o situación de necesidad , que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses , de tal manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro. La defensa afirma que la acusada se vio obligada a realizar las distracciones de fondos para ayudar a su hijo que se encontraba, en los periodos indicados envuelto en grandes dificultades , pero ni ha justificado éstas ni tampoco que el único medio para hacer frente a ellas haya sido la comisión del delito

CUARTO.- Por lo que respecta a la pena a imponer debe de partirse de la base que nos encontramos en presencia de un concurso medial previsto por el art 77 del Codigo penal y de la comisión de dos delitos que además deben de apreciarse en los términos previstos en el art 74 del mismo texto Legal . Teniendo en cuenta la escala punitiva contenida en los arts 252 y 392 del Codigo penal y las reglas que a los efectos de imposición de penas establece el art 77 del mismo texto Legal debe de imponerse la pena establecida en el art 392 en su mitad superior, y de acuerdo a lo dispuesto por el art 74 , a su vez en la mitad superior de esa mitad superior. Por ello nos encontraríamos con una pena a imponer de tres años de prisión y multa de doce meses. Como quiera que debe de apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada procedería la imposición de una pena inferior en dos grados , que además teniendo en cuenta la necesidad también deapreciar la atenuante de reparación del daño debía de imponerse en grado minimo. Por ello parece procedente imponer una pena de nueve meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 2 euros diarios , cifra que se considera ajustada ya que no ha resultado acreditada la solvencia económica de la acusada y es la cantidad además , interesada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nuria como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de apropiación indebida,con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA de TRES MESES CON CUOTA DIARIA de DOS EUROS DIARIOS , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono en costas .

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.