Sentencia Penal Nº 492/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 17/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

ROLLO SUMARIO 17/2012

SUMARIO 4/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 DE MADRID

SENTENCIA Nº492/2013

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ

En Madrid, a 31 de Octubre de 2013.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 4/12, del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida de oficio por un delito de homicidio intentado, contra Marcelino , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 -1988, en Puerto Plata (República Dominicana), hijo de Jose Daniel y de Apolonia , y vecino de Leganés, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado con anterioridad desde el 4-6-2012 hasta el 24-10-2013. Han sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal representado por Dª. Leticia Riaza Suárez, la acusación particular de Lorena , representada por la procuradora Dª. Marta López Barrera y defendida por la Letrada Dª Carmen Natividad Rodríguez Alcaide y dicho acusado, representado por el procurador D. Fernando Rodríguez Jurado y defendido por el letrado Dº Tomás Torre Dusmet.

Antecedentes

1.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio intentado previsto en el art.138, en relación con los arts.16 y 62 del CP y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Marcelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y abono en concepto de indemnización a Lorena de la suma de 1.850 euros por sus lesiones y 4.326,54 euros por las secuelas.

2.-La acusación particular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como el Ministerio Fiscal y solicitó idéntica pena. En concepto de responsabilidad civil interesó la suma de 2.000 euros por los días de curación, 3.200 euros por las cicatrices y 10.000 euros por el proyectil alojado. Asimismo, solicitó que se declarara la responsabilidad civil subsidiario al dueño de la discoteca 'Prisma', Edmundo .

3.La representación del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, interesó su libre absolución.

Sobre las 4 horas del día 28-4-2012, Lorena se encontraba en compañía de unos amigos en el interior de la discoteca 'Prisma', sita en la C/ Alcalá nº 192 de esta capital, centro de ocio orientado al público latino, principalmente, de origen dominicano y donde estaba prevista aquella madrugada la actuación de un cantante de rap dominicano.

En un momento dado, se produjo un enfrentamiento entre dos grupos de dominicanos, alguno de cuyos miembros se le vio portar un cuchillo jamonero. En el curso de dicho enfrentamiento, una persona no identificada llegó a detonar un arma de fuego, cuyo proyectil alcanzó a Lorena cuando junto a sus amigos pretendía refugiarse en el fondo de la discoteca, donde se agacharon.

El mencionado proyectil penetro en el brazo izquierdo de Lorena y quedó alojado en la zona del músculo deltoides, sin contactar con el hueso y sin provocar lesiones de troncos vasculares o nerviosos. Dichas lesiones tardaron en curar 30 días, de los cuales 23 fueron impeditivos, y precisaron de tratamiento consistente en exploración quirúrgica, más aplicación y retirada de puntos de sutura. Asimismo, le han quedado como secuelas: cicatriz de un cm. de diámetro, cianótica, y presencia de proyectil alojado en la masa muscular.

No consta las circunstancias que rodearon al disparo. Como tampoco consta que el autor del mismo fuera el acusado Marcelino .

Fundamentos

ÚNICO.-En efecto, y como argumentó la defensa en el informe oral, los hechos, tal y como se relatan en los escritos de acusación difícilmente podrían tener encaje en un único delito intentado de homicidio.

Como se refleja en la STS de 12-6-2009 , con cita de la STS 1230/2006 :

"En todo caso, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho, ya que como se declara en la Sentencia antes citada 148/2002, de 7 de febrero , en los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor.

Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable; en este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994 ; por el contrario, en aquellos casos en los que no estaba a la vista del autor el objeto sobre el que recayó su acción, la doctrina dominante

sostiene que el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinado sobre el que proyectó la acción, en concurso ideal con homicidio imprudente respecto al objeto sobre el que recayó su acción, ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su acción, deba imputársele a título de dolo.

En el supuesto enjuiciado, dada la proximidad existente entre la posición del acusado cuando efectuó el disparo y el de las víctima que falleció -se dice por los testigos que era aproximadamente de dos metros-, su presencia tenía indudablemente que estar abarcada por la vista del autor, por lo que resulta correcta, de acuerdo con la doctrina que se ha dejado expresada, la calificación jurídica de homicidio doloso realizada por el Tribunal de instancia".

Sentado lo anterior, en el presente caso, y teniendo en cuenta que en el relato del Ministerio Fiscal y de la acusación particular se reconoce que la joven a quien alcanzó el disparo no participaba en la discusión previa y además se encontraba alejada de la misma, parece que la calificación más adecuada debería haber sido la de una tentativa de homicidio, en concurso ideal con unas lesiones imprudentes.

En cualquier caso, la calificación jurídica no tiene especial trascendencia. No, porque a resultas de la prueba practicada en el plenario no puede considerarse suficientemente acreditado que el acusado fuera el autor del disparo que alcanzó a la joven Lorena , lo que lleva aparejada su libre absolución.

La primera dificultad a la que nos enfrentamos en la fase sumarial, y que no ha sido resuelta tampoco en el acto del juicio oral, consiste en que se desconoce la ubicación más o menos precisa de los dos grupos de jóvenes que, al parecer, se enfrentaron en el interior de la discoteca; también la de la víctima y sus acompañantes, antes y después del enfrentamiento y, sobre todo, en el momento en que el disparo les alcanzó. Como tampoco se ha podido saber la ubicación del pasillo del local en el que algunos testigos sitúan el disparo. Todo eso, que parece bastante elemental, no ha sido facilitado por las acusaciones, con lo que resulta enormemente difícil poder determinar la situación del agresor en relación a la víctima, del o los objetos determinados sobre el que el autor del disparo proyectó la acción, si no hubo tal y solo una acción encaminada a causar alarma, es más, ni siquiera podría descartarse que se hubiera dirigido el tiro a una pared y que rebotara y se desviara el disparo alcanzando a la joven con lo que, entraría en juego la posibilidad de calificar los hechos como delito imprudente, excluyente de cualquier dolo.

Por otra parte, el resultado de la prueba testifical practicada en el plenario, tampoco ha servido para poder atribuir la autoría de ese disparo al acusado, como se viene anunciando.

Ninguno de los testigos propuestos presenció la ejecución material del tiro. La mayoría, a lo sumo, oyó la detonación, y solo la víctima y las dos personas que le acompañaban, Oscar y Elsa , confirmaron que el disparo alcanzó a Lorena cuando se dirigían al fondo de la discoteca donde se agacharon.

En realidad, excluyendo a Juan Pablo , solo ha declarado como empleado de la discoteca David , encargado de controlar el acceso a la misma. Pues bien, su declaración apenas ha aportado nada, y si por algo se ha caracterizado es por su brevedad, lo que contrasta con la declaración efectuada en sede policial, en la que se describen, entre otros particulares, cómo un grupo de jóvenes que había salido corriendo de la discoteca regresó portando machetes y 'tres de ellos llevaban armas de fuego visibles', también se incorpora un detalle especialmente relevante y es que a continuación, se afirma: 'Que esta gente se enfrentó con otro grupo que acababa de salir de la discoteca, disparándose entre ambos grupos, cada uno a un lado de la acera', 'Que el declarante ......... escuchó previamente varias detonaciones, entre dos o tres, sin poder determinar, dirigidas hacia el grupo de gente que salía de la discoteca', 'Que quiere manifestar que la Discoteca Prisma es frecuentada por grupos de bandas latinas, en concreto Trinitarios y Dominicans D'ont Play' (f.82 y 83). Por lo que no deja de sorprender cómo no fue interrogado sobre semejantes particulares, cuando se aportan datos que en absoluto pueden calificarse de irrelevantes.

Como no podía ser de otra manera, especial atención ha de prestarse a la declaración del principal testigo de cargo, Juan Pablo . La razón estriba en que, a pesar de que en el plenario no lo confirmó, fue el que facilitó una fotografía del acusado (f.135), obtenida de las redes sociales, lo que aparece corroborado por el acta de entrega que aparece al folio 134, ratificada expresamente por los agentes de la Policía Nacional nº NUM002 y NUM003 , respectivamente, quienes también confirmaron que la discoteca estaba frecuentada por dominicanos de la banda Dominicans D'play (DDP); y que esa noche había fallecido un miembro de la banda de Trinitarios en otra zona de Madrid, por lo que la pelea y los incidentes acaecidos en la discoteca se relacionan con una venganza de los Trinitarios contra su banda rival DDP.

Dicho testigo, después de efectuar un reconocimiento fotográfico del acusado (f.136 y 137), efectuó dos ruedas de reconocimiento en el Juzgado. La primera, que aparece al folio 172, fechada el 7-6-2012, resultó positiva; mientras que la segunda, que obra al folio 425, fechada el 13-7-2012, tiene carácter dudoso, 'que le parece el nº 4, pero no está seguro, sabe que usaba lentes. No llevaba ningún objeto en la mano cuando lo vio'. En el acto del juicio oral, ha pretendido dar prevalencia a esa segunda rueda de reconocimiento, pero sin ser capaz de dar una explicación mínimamente razonable acerca de por qué un mes antes lo había reconocido sin dudas; al igual que ha reiterado que no lo vio disparar, cuando lo contrario sostuvo al folio 175, con rotundidad.

Pues bien, y aunque este Tribunal se inclina por atribuir mayor credibilidad a esas primeras declaraciones y reconocimiento en rueda, a la vez que considera que su pérdida de memoria está considerablemente influida por el temor, no puede dejar de tenerse en cuenta que se identifica al acusado como la persona autora de algunos disparos, pero que ello tuvo lugar en el exterior y no en el interior de la discoteca (f.115, 116, 136, 137, 171, 172 y 433).

A partir de ahí la posibilidad de atribuir la autoría del disparo que alcanzó a la víctima Lorena tiene inequívocas dificultades. Nadie le vio esgrimir arma alguna en el interior de la discoteca, y todo apunta a que el disparo no pudo efectuarse desde el exterior. Además, como se ha relatado, algún testigo en su declaración policial afirmó que se produjeron cruces de disparos, posiblemente protagonizados por los miembros de las dos bandas rivales, a lo que hay que añadir que según se refleja a los folios 82 y 83, parece que el grupo que regresó portando armas de fuego se enfrentó con otro grupo que en ese momento salía de la discoteca, produciéndose en ese momento un fuego cruzado, con lo que se evidencia que ese segundo grupo también llevaba armas de fuego.

En realidad, lo que se desprende de la instrucción, en especial del atestado y sobre todo de las declaraciones de algunos testigos, empleados de la discoteca y titular de la misma, (que no han sido oídos en el plenario) es que se produjo un incidente muy grave, protagonizado por dos grupos de personas armados, y cuyo detonante, con alta probabilidad, fue la muerte de un joven dominicano esa misma madrugada. En ese contexto, y aun cuando se considere probado que el acusado portaba un arma de fuego, no puede atribuírsele, en términos de certeza, la autoría del disparo que alcanzó a la víctima. Es posible, pero también lo es que pudo haber sido otro, sin olvidar que no se han facilitado otros muchos detalles, algunos importantes, encaminados a demostrar cómo y dónde se efectuó el tantas veces mencionado disparo que alcanzó a la víctima, y a la que por supuesto no iba dirigido.

Razones por las que debe dictarse una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas por imperativo del 240. 2 de la LECr.

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Marcelino del delito de homicidio intentado, del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

Se declaran de oficio las costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra su persona y bienes por razón de esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.