Sentencia Penal Nº 492/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 657/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000657/2015

NIG: 3800643220130003179

Resolución:Sentencia 000492/2015

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000408/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Casilda Guillermo De Benito Muñoz Stephan De Wint Alvarez

Apelante Rs 137/15

Imputado Eva María Guillermo De Benito Muñoz Stephan De Wint Alvarez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González

Magistrados

Dña. Esmeralda Casado Portilla

Dña. María Vega Alvarez

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de noviembre de dos mil quince

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 657/2015 (rollo de sección 137/2015) del Juicio Rápido 408/2013, proveniente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante Dña Casilda , que actuó representada por el Procurador D. Stepphan de Wint Alvarez y asistida por el Letrado D. Guillermo de Benito Muñoz y de la otra el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 26 de febrero de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Casilda como autora penal y civilmente responsable de un DELITO DE HURTO previsto y penado en el artículo 234, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar a Mariano en la cantidad de 669 euros por el telefóno sustraído y no recuperado, intereses legales del artículo 576 de la LEc hasta completo pago y costas procesales'.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ' Casilda de nacionalidad rumana, mayor de edad, con antecedentes computables (condenada por Sentencia firme de fecha 13 de diciembre 2011 por el Juzgado de instrucción nº 3 de Arona en Juicio rápido nº 33/2011 como criminalmente responsable de un delito de hurto. Ejecutoria 334/2012) sobre las 12:00 horas del mediodía del día 4 de febrero de 2013, y encontrándose en compañía de otra persona que se encuentra en paradero desconocido, con ánimo de procurarse un beneficio ilícito, se dirigieron al centro comercial 'Gran Sur' de la localidad de Adeje, y aprovechando un momento de descuido de su propietario D. Mariano le sustrajeron del interior del bolso que portaba un teléfono móvil marca Apple mod. Iphone 5 cuyo valor ha sido tasado en la cantidad de 669? euros que su propietario reclama, siendo grabado todo el episodio por las cámaras de seguridad del centro comercial.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo el pasado 5 de noviembre de 2015.

CUARTO.- Se modifican los hechos declarados probados de la sentencia que quedan redactados como siguen: Casilda de nacionalidad rumana, mayor de edad, sobre las 12:00 horas del mediodía del día 4 de febrero de 2013, y encontrándose en compañía de otra persona que se encuentra en paradero desconocido, con ánimo de procurarse un beneficio ilícito, se dirigieron al centro comercial 'Gran Sur' de la localidad de Adeje, y aprovechando un momento de descuido de su propietario D. Mariano le sustrajeron del interior del bolso que portaba un teléfono móvil marca Apple mod. Iphone 5 cuyo valor no quedó determinado, pero en todo caso inferior a los 400 euros, que su propietario reclama, siendo grabado todo el episodio por las cámaras de seguridad del centro comercial.

El presente procedimiento estuvo paralizado sin realizar actuación alguna relevante, entre el 27 de marzo de 2014 que se dictó auto ordenando ordenando oficiar a las fuerzas y cuerpos de seguridad al objeto de proceder a la busca, averiguación de domicilio y puesta a disposición de las acusadas y el 28 de noviembre de 2014 que se acordó la reapertura de la causa, dictándose diligencia de ordenación el 1 de diciembre de 2014 señalando el juicio para el 18 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Casilda impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife que la condenaba por un delito de hurto, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 120.3 de la Constitución así como el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución puesto que no se había podido contar con la declaración del denunciante, salvo lo narrado en sede policial; no se apreciaba en la grabación que las denunciadas hubieran introducido la mano en el bolso del Sr. Mariano ni que hubieran sustraído un móvil y por último que en el hipotético caso de que se tratara de un terminal de telefonía no había quedado acreditado el modelo ni el valor de éste.

Para la resolución del recurso se ha de partir de las siguientes premisas:

1º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E . , ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Como significa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1.998 , 'el principio 'in dubio pro reo', interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La proyección de las anteriores premisas sobre el caso de autos propicia las siguientes conclusiones. En primer lugar y por lo que respecta a la acción predatoria y la autoría debe destacarse que la juez a quo expuso en su resolución que pudo observar personalmente a través del visionado de la primera grabación ' cómo se acercaba al expositor de telefónos móviles un hombre de complexión gruesa, pelo corto oscuro, con camiseta gris y pantalón corto cuya descripción coincide con la aportada sobre el perjudicado por los funcionarios actuantes. Posteriormente, hizo apareció una mujer vistiendo camiseta blanca y pantalón corto que se acerca a la persona anteriormente mencionada, haciendo aparición, posteriormente, otra mujer quien se corresponde con la acusada, de tal forma que mientras la otra mujer sustrae el móvil del denunciante, resultó evidente que Casilda trataba de cubrir a su compañera. Igualmente, procede advertir que en las grabaciones del resto de cámaras de seguridad se pudo observar a Casilda en compañía de la otra mujer, caminando juntas por el Centro Comercial, siendo evidente la relación existente entre ellas y su concierto para cometer el delito'. Es decir la sentencia explica con claridad la ponderación probatoria la cual se basa en realizada basada en la inmediación. Realiza una valoración probatoria acerca de la realidad de la apropiación y de la autoría que reúne las condiciones necesarias para su confirmación, y con la que la Sala coincide plenamente, no solo por cuanto son lógicas y basadas en su apreciación personal sino que además, revisada la grabación de las cámaras, se comparten . En cuanto al tipo de objeto sustraído, si bien es verdad que no se cuenta con la declaración de la propia víctima, no es ilógica la conclusión de que el efecto sustraído fuera un terminal dadas las manifestaciones de la agente de la policía nacional que analizó las imágenes, lo que se observa en ellas y lo que se denuncia. Tampoco lo es lo relativo a la coaturía de Casilda La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. En este caso su aportación es cubrir y tapar la apropiación que realizaba la otra mujer.

Cuestión distinta es la relativa a la valoración económica del efecto sustraído. La juez considera acreditado que el teléfono móvil era un IPHONE 5 de la marca APPLE y que su valor era de 669 euros. Esta conclusión la fundamenta en que hay una tasación pericial que determina que el valor de ese modelo asciende a esa cantidad y que el perjudicado dijo que era ese modelo en su denuncia. No obstante, dicha afirmación no puede compartirse , interpretando bajo el principio de in dubio pro reo, puesto que el hecho de que el móvil sea de un modelo determinado no es suficiente prueba para otorgarle un valor superior a 400 euros, cuando se desconocen datos esenciales , tales como su antigüedad, el estado del mismo, características, capacidad de memoria y condiciones de funcionamiento. El informe pericial lo que dictamina es que un teléfono móvil IPHONE 5 de 16 Gb tiene un valor en mercado de 669 euros, afirmación que no es impugnada pero que tampoco permite concluir con certeza que ese fuera el valor de ese termimal en concreto. Así la juez acepta que la capacidad del teléfono es de 16 Gb cuando el Sr. Mariano no especifica este dato en su denuncia, con lo que si la memoria fuera inferior, también lo habría sido su valor. Además el denunciante no compareció al juicio, ni se le tomó declaración testifical como prueba preconstituida, con lo que se desconocen los datos sobre su origen o estado.

El dato sobre el teléfono móvil solo consta en la denuncia inicial , folio 2, y el perjudicado hace una valoración de 1200 euros, pero es sabido que tal declaración ante la policía carece de validez, salvo que se introduzca a través de las manifestaciones de los agentes que la recibieron y este caso la funcionaria NUM000 manifestó que el asunto fue derivado al grupo de patrimonio y no habló con el perjudicado. En consecuencia no se trata de la viabilidad en el caso de la testifical de referencia, sino de la total falta de prueba sobre este dato. Podría suscitarse la cuestión de la validez de dicha modalidad de prueba testifical a la vista de que el perjudicado era extranjero , lo que en principio constituiría uno de los casos en que cabría aceptar conforme al art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de los agentes que hubieran recibido información directa del afectado sobre el objeto sustraído ( STS núm. 854/2013 , por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio , y STS núm. 1031/2013 , entre otras). Pero como se ha dicho la funcionaria nada sabía sobre las características del teléfono, salvo lo que podía verse en el visionado de la cámara: artículo de tamaño y forma de un teléfono móvil En esta situación, ante la falta de prueba concluyente sobre un hecho integrante del delito de hurto del art. 234 del Código Penal EDL 1995/16398 , cual es un valor del objeto superior a 400 euros, se deberá optar por la posibilidad más favorable al acusado, lo que significa que el hecho habrá de ser tipificado como la falta descrita y sancionada en antiguo art. 623,1, del Código Penal , habida cuenta que, aunque no consta el tipo y estado del teléfono , sí s ha acreditado que se trataba de un bien mueble ajeno de un mínimo de valor .

En consecuencia dado que los hechos objeto de enjuiciamiento solo podrían ser calificados como falta de hurto debe aplicarse el plazo prescriptivo para este tipo penal , aún cuando la calificación inicial sostenida por el Ministerio Fiscal y la condena haya sido por delito de hurto y ello con arreglo al acuerdo no jurisdiccional del pleno de sala penal del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 que señala 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Expuesto lo anterior y examinada la causa se detecta que, tras el señalamiento del juicio para el día 27 de marzo de 2014, y ante el resultado negativo de la citación a doña Eva María y Casilda se acordó proceder a la averiguacion a través de punto neutro judicial. Finalmente el 26 de marzo de 2014 se dictó diligencia de ordenación acordando la suspensión de la vista y el 27 de marzo, auto ordenando oficiar a las fuerzas y cuerpos de seguridad al objeto de proceder a la busca, averiguación de domicilio y puesta a disposición de las acusadas, quedando paralizado el procedimiento hasta el 28 de noviembre de 2014, fecha en la que compareció una de las acusadas, doña Casilda , tras lo que se señaló juicio el día 1 de diciembre. Es decir las actuaciones estuvieron sin actividad relevante por un plazo superior a los seis meses , superando con ello el plazo máximo previsto en el artículo131.2 del Código Penal , lo cual conlleva la extinción de la la responsabilidad criminal del condenado en este procedimiento conforme a lo establecido en su artículo 130.6, por cuanto, como reiteradamente ha señalado esta Audiencia Provincial, siguiendo así lo dicho por el Tribunal Supremo al respecto, la prescripción opera en el proceso penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal cuando el transcurso del tiempo y la paralización del proceso modifican sustancialmente la necesidad de la imposición de la pena ( SSTS. entre otras, de 4 de junio y 12 de marzo de 1993 y 4 de marzo de 1999 ). Es una institución de carácter material o de Derecho sustantivo que, como problema de legalidad ordinaria, ha de apreciarse por encima de posibles deficiencias procesales tan pronto como los supuestos de derecho en los que se asienta se produzcan porque de no hacerse así se faltaría al principio de coherencia y política criminal que la preside pues sería una grave contradicción imponer un castigo cuando los fines de mas alta trascendencia y significación son ya incumplibles. Es más, la misma, por ser una cuestión de orden público, procederá en cualquier estado del procedimiento o en cualquier oportunidad procesal, pudiendo y debiendo declararse incluso de oficio siempre y cuando concurran los presupuestos materiales para su estimación (paralización del procedimiento y que además lo sea durante el plazo establecido en la ley).

Así las cosas, ha lugar a estimar el recurso que nos ocupa pero por una motivo diferente al invocado por el impugnante..

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que ha lugar al recurso de apelación interpuesto por Dña. Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, de 26 de febrero de 2015 al proceder la revocación de su pronunciamiento condenatorio respecto a su persona por extinción de su responsabilidad criminal por prescripción de la falta de hurto por la que ha de ser condenada y, en consecuencia, procede absolverle de la misma con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales tanto de la primera instancia como de esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.