Sentencia Penal Nº 492/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1066/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO DE TRABAJO MAT
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2016/0009185
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1066/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 437/2017
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: D. Eliseo
Procurador: Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA
Letrado: D. JESÚS-MARIA MARTÍN CLEMENTE
SENTENCIA Nº492/2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. José Antonio Blanco Anes. (Ponente).
En Madrid, a trece de junio de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigesimosexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 437/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, seguido por delito
de quebrantamiento de medida cautelar en el que resultó condenado Eliseo , ha venido a conocimiento
de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por el representante del
Ministerio Fiscal.
Ha sido parte en la sustanciación del recurso, como apelado, el acusado Eliseo , quien se encuentra
representado la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA PILAR VIVED DE LA VEGA, y defendido por el
Letrado D. Jesús María Martín Clemente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, con fecha de 2 de febrero de 2018, se dictó sentencia , que fue aclarado por auto de fecha 7 de febrero de 2018, y cuyos HECHOS PROBADOS dicen: '
PRIMERO.- Se declara probado que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Arganda del Rey dictó, en sus Diligencias Urgentes n° 97/2016, auto de fecha 24/06/2016 por virtud del cual imponía a Eliseo , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Gracia , de su domicilio o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella en cualquier forma, para cuyo cumplimiento fue expresamente requerido procedimiento en el que, ulteriormente, la Sra. Gracia solicitó que se dejara sin efecto dicha medida.



SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que el 26 de octubre de 2016, sobre las 10:00 horas, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en la creencia de que la orden de protección había quedado sin efecto tras haberlo solicitado así la Sra. Gracia , y tras recibir llamada de ella para que la acompañara al Cuartel de la Guardia Civil a formular denuncia por un incidente con una vecina, se personó en dependencias de la Guardia Civil de Arganda del Rey donde permaneció junto a Gracia , vulnerando el principio de autoridad representado por la medida cautelar, sin que comprobara previamente si la medida seguía o no en vigor.' Y cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eliseo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art. 468.2 CP , con concurrencia de la atenuante de actuar por hechos o impulsos externos del art. 21.7 CP y error vencible de prohibición del art. 14 CP , a la pena de UN MES Y MEDIO DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que, por aplicación del art. 71.2 CP , se sustituye por pena de TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16). Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, la representación de Eliseo se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y siendo turnado a esta Sección se acordó la formación del correspondiente Rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Blanco Anes, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación con un único motivo, aunque no lo dice expresamente, que es el de infracción de normas del ordenamiento jurídico, dado que la impugnación a la sentencia lo hace en base a su disconformidad con la apreciación de la circunstancia atenuante de del art 21.7 y con el error vencible del art. 14, ambos del Código Penal , y ello en base a lo que recoge la propia sentencia en su fundamento jurídico primero, dado que la orden de le prohibía la comunicación y la aproximación a Gracia , había sido debidamente notificada al acusado, y que no se le ha notificado ninguna resolución en que se dejara sin efecto la orden de protección.

Para resolver el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, vamos a proceder a resolver por separados los dos motivos objeto del mismo, la concurrencia de la atenuante del art. 21.7 CP , por un lado, y, por otro, la apreciación de error de prohibición vencible.

1.- En cuanto al motivo de infracción de ley por aplicación indebida de la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación del art.

21.7 CP (LA LEY 3996/1995), en relación a las recogidas en el art. 21.1 de génesis -hecho o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad y en relación al delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado el recurrente-, pues aunque tenía conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento en relación con la víctima, acompañó a la víctima a interponer una denuncia a iniciativa de la misma, al manifestar ésta que había acudido al Juzgado a solicitar ser relevada, consintiendo por tanto ésta en el presente incumplimiento.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal Supremo, SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1323/2009 de 30.12 , 1290/2009 de 23.12 , 755/2008 de 26.11 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 145/2007 de 28.2 , 1168/2006 de 29.11 , 164/2006 de 22.2 , 1137/2995 de 6.10, 865/2005 de 24.6 ), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes del art. 21 CP (LA LEY 3996/1995).

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP (LA LEY 3996/1995), lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestos en que fallos los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS. 121/2009 de 12.2 , 755/2008 de 26.11 , 544/2007 de 21.6 , 164/2006 de 22.2 , 31/2005 de 24.1 , 1620/2005 de 27.11 , 1430/2002 (LA LEY 10167/2003) de 24.7 ), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6 º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).

Así, las circunstancias que son tenidas en cuenta por la Magistrada a quo es la propia Sra. Gracia la que la que llama y convence al acusado para que acuda con ella a interponer la denuncia, la existencia de los escritos solicitando que se dejara sin efecto la medida y el dictado de una sentencia absolutoria por el presunto delito del que se derivó la medida, deberán ser tenidas en cuenta en la individualización de la pena, imponiendo la misma en la cota mínima del arco penal aplicable.

2.- En cuanto al motivo de infracción de ley por aplicación indebida del error de prohibición vencible del art. 14.1 CP al delito del art. 468.2 CP por el que se condena al acusado.

En los hechos probados, que son inamovibles en el presente recurso, dado que estamos ante un motivo de infracción de ley, se habla de que el acusado Eliseo ... en la creencia de que la orden de protección había quedado sin efecto tras haberlo solicitado así la Sra. Gracia , y tras recibir llamada de ella para que la acompañara al Cuartel de la Guardía Civil a formular denuncia por un incidente con su vecina, se personó en dependencias de la Guardia Civil ... donde permaneció junto a Gracia , ..., sin que comprobara previamente si la medida seguía o no en vigor.

Para pode resolver el presente motivo tenemos que analizar la relevancia penal que tiene esa creencia en la que se encontraba el acusado respecto de la no vigencia de la orden de protección.

El Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos delart. 468.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995)' , tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero (LA LEY 2656/2009) , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley.

El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 ).

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. El acusado no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento, ya que fue requerido para su cumplimiento.

Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge, o el hecho de acudir a interponer una denuncia al Puesto de la Guardia Civil.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1 ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

En el presente caso el acusado tuvo noticia de la orden de protección acordada, ya que le fue debidamente notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar dejar sin efecto dicha orden o que supusiera una suspensión de la misma. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la solicitud de dejar sin efecto la orden por parte de la víctima, o en su caso de acudir al Juzgado para comprobar la vigencia de la misma y que en su caso le notificaren la pérdida de vigencia de la misma, y, por los mismos medios podría informarse de las consecuencias que podrían derivarse si no se hubiera dejado sin efecto la orden de protección, por tanto, disponía de elementos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas, por tanto, no se le puede dar relevancia penal a la creencia del acusado en la no vigencia de la orden de protección quebrantada, ya no que no adoptó ningún tipo de cautela o comprobación al respecto, poniéndose en una clara posición de ignorancia deliberada, no concurriendo por tanto ningún tipo de error, ni de tipo ni de prohibición, ni por tando, en ninguna de sus modalidades, de vencible o invencible.

Por tanto, debe de prosperar este motivo de impugnación.



SEGUNDO.- Habiéndose admitido los motivos de impugnación, por infracción de normas del ordenamiento jurídico, alegados por el Ministerio Fiscal, procede ver la influencia que la misma tiene sobre la determinación de la pena, así no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal ni error de prohibición, procede, por las razones que se expusieron al no admitir la atenuante analógica del art.

21.7 CP , la pena mínima, esto es, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , en el procedimiento abreviado nº 437/2017, dejando sin efecto el fallo de la misma, sustituyéndose por el siguiente : 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eliseo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art. 468.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .' Se declaran de oficio las costas producidas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.