Sentencia Penal Nº 493/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 11/2004 de 14 de Octubre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª

ALICANTE

ROLLO DE SALA núm. 11/04

SUMARIO núm. 1/04

JUZGADO Nº 1 DE BENIDORM

DELITO: CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.

SENTENCIA Núm. 493/05

ILTMOS. SRES.:

D. José Daniel Mira Perceval Verdú

Dª. Mª Dolores Ojeda Dominguez

Dª. Mª del Mar Carrasco Andrino

En la ciudad de Alicante, a catorce de Octubre de dos mil cinco.

VISTA el pasado día 6 de octubre de 2005 en juicio oral y público, por la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm seguida de parte, por delito de AGRESIÓN SEXUAL contra el acusado Octavio , con D.N.I NUM000 , hijo de José y de Mª Ascensión, de 23 años de edad, natural de Alicante, n/ 10-10-82 y vecino de Altea, de estado civil soltero, sin antecedentes penales, con instrucción, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Lozano Pastor y defendido por el Letrado D. Jaime Jesús Pérez Linares; en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal, Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantero, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª del Mar Carrasco Andrino, Magistrada Suplente de esta Sección 3ª, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Desde sus Diligencias Previas núm. 3881/02 el juzgado de instrucción núm. 1 de Benidorm instruyó Sumario núm. 1/04 en el que fue procesado Octavio por el delito de agresión sexual, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala número 11/04 de esta sección 3ª.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.3 CP , de cuyo delito consideró autor a dicho procesado, con la concurrencia , como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la eximente incompleta de enajenación mental del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del Código Penal, por lo que solicitó que se impusiera a Octavio, una pena de 2 años de prisión, accesorias legales y costas, prohibición de acercarse a Ana a una distancia mínima de 500 metros, medida cautelar de custodia familiar y medida de seguridad de sometimiento a tratamiento externo en unidad de salud mental por un máximo de cinco años.

TERCERO.- La DEFENSA en el mismo trámite de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los "hechos" descritos y que esta Sala estima así "probados", apreciando según su conciencia el resultado de las actuaciones llevadas a cabo en este proceso, y, principal y especialmente, de su celebrado juicio oral , es evidente que integran un delito de agresión sexual del art. 178 CP .

Así, en primer lugar, se constata la presencia del elemento objetivo de atentar contra la libertad sexual de la persona, a través de un contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual , aunque sea elemental o breve (TS 1196/2002, de 24 de junio). En efecto, en el caso de autos se constata tanto porque así lo reconoce el acusado, como por las declaraciones de la víctima , que éste besó en la mejilla a Ana . Asimismo de las declaraciones vertidas en el plenario por la madre de Ana que advirtió el enrojecimiento en la mejilla, por su amiga Julia que lo presenció y por la propia víctima , ha quedado acreditado que Ana fue mordida en la mejilla por el acusado cuando trataba de darle un beso en la boca. Es cierto que el beso en la cara como acto aislado puede ser considerado un acto de escasa entidad para atentar contra la libertad sexual, que representa una intromisión leve en la esfera íntima de la persona y que, por tanto , sólo sería constitutivo de la falta de coacciones o vejaciones injustas del art. 620.2º CP . Pero ello sólo cuando sea un comportamiento fugaz, y sin que concurran otros actos que revelen propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. En el presente caso, no sólo se besa a la víctima en la mejilla, sino que también se hace en la boca, llegando a morderle a Ana la mejilla en ese momento al tratar de esquivarle. Hechos que son más incisivos por cuanto el bien jurídico protegido en el caso de una menor de 11 años es la indemnidad sexual.

En segundo lugar, el tipo exige concurrencia de violencia e intimidación encaminada a vencer la voluntad de la víctima (ST.S. 883/2001, 17 de mayo ), eficaz para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia de la víctima, sin que llegue a ser irresistible (S.T.S. 1396/1999 , de 1 de octubre; 820/2002, de 12 de abril ). Bien en el presente caso queda probado que el acusado sujetó a Ana, inmovilizando sus brazos al abrazarla y comenzar a besarla. Una fuerza que si de modo general puede ser considerada de escasa entidad para integrar el delito del art. 178 CP, cuando se ejerce sobre una menor de 11 años reviste una intensidad suficiente que supera la de la mera coacción leve. Así lo demuestra también el mordisco que sufrió la víctima en la mejilla.

Finalmente, la oposición o resistencia de la víctima queda patente no sólo por las propias manifestaciones verbales de la víctima sino también por el forcejeo que mantuvo con el acusado durante todo el incidente y que acabó con el referido mordisco en la mejilla de la víctima.

El ánimo lascivo o, al menos, el dolo de atentar contra la indemnidad sexual se deduce de forma evidente de la persistencia en los actos de naturaleza sexual, así como del empleo de fuerza.

En cuanto a la aplicación del tipo agravado del art. 180.3ª en relación con el art. 178 CP, la sala entiende que no procede por cuanto no se aprecia un especial desvalimiento de la víctima , dado que los hechos se produjeron a plena luz del día, en pleno casco histórico de Altea y estando acompañada además, al menos, por otra amiga. Asimismo, tampoco puede apreciarse el desvalimiento inherente a ser menor de 13 años, pues es ésta una circunstancia que ya se ha tenido en cuenta para valorar la gravedad de la fuerza ejercida sobre la víctima, así como la entidad del acto sexual que afecta a la indemnidad sexual de la misma, lo que nos llevaría a un bis in idem prohibido. En este mismo sentido y respecto de la situación intimidatorio que da lugar al atentado sexual se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de mayo de 1998 (R.J. 1998, 5001); nº 170/2001 , de 13 de febrero; nº 2012/2002, de 12 de diciembre .

SEGUNDO.- A la expresada conclusión probatoria ha llegado este Tribunal, concretamente por las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral por el propio acusado, la víctima y las testigos.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor Octavio, a tenor de los artículos 28 y 178 CP del vigente Código Penal al haber realizado materialmente el hecho por sí solo.

CUARTO.- En dicha actuación delictiva concurre la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.1 º CP. El sistema del Código penal en esta materia está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica a la que se refiere la anomalía o alteración psíquica y un efecto psicológico que debe incidir en la capacidad de culpabilidad del sujeto. Este último se concreta en la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión. En el presente caso, los informes de los peritos psiquiatras corroborados en el acto del juicio oral, constatan que el acusado padece un retraso mental leve que le produce alteraciones en la conducta, con pobre control de impulsos y patrones de conducta inmaduros para su edad cronológica, a lo que se añade una hipoacusia severa de nacimiento que puede incrementar los efectos de dicho retraso mental. Todo ello se traduce en dificultades de comprensión y comunicación , así como en una afectación significativa de su capacidad volitiva, y por tanto, en una disminución relevante de su imputabilidad.

QUINTO.- Por imperativo legal establecido en el art.123 del mismo Código, el pago de las costas de este proceso le han de ser impuestas al acusado Octavio .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 , 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado, en esta causa, Octavio , como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL del art. 178 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º CP como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN (6 meses) y a la accesoria de prohibición de acercarse a Ana a una distancia mínima de 500 metros por un máximo de cinco años, así como a las medidas de seguridad de sumisión a tratamiento externo en unidad mental y custodia familiar por parte de su madre por un máximo de cinco años y costas.

Notifíquese está resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese está Resolución a la víctima del delito, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª Mª Dolores Ojeda Dominguez.- Dª Mª del Mar Carrasco Andrino.-RUBRICADOS.