Sentencia Penal Nº 493/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 33/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 33/09-E

Sumario 5/2009

Juzgado de Instrucción 4 de L'Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

Dña. Miriam Cugat Mauri

En la ciudad de Barcelona, a 25 de mayo de 2010.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa 33/09-E, Sumario 5/09, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), seguido delito contra la salud pública contra los procesados 1) Luis María , mayor de edad, nacido en la República Dominicana, el 8-12-77, hijo de Rafael y Dolores, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 15 de abril de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Julibert Amargós, y defendido por la Letrada Sra. Soriano Comas; y 2) Doroteo , mayor de edad, nacido en la República Dominicana, el 14- 11-86, hijo de Jorge Alberto y Danicela, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Simó Pascual, y defendido por el Letrado D. Carlos Güix Llari.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Luis María y Doroteo , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal, y por las defensas letradas de los procesados, fue señalado el día 12 de mayo de 2010 para su enjuiciamiento, fecha en la que, sin concluir el acto del juicio oral, se acordó su suspensión, acordándose la continuación del mismo para el día 21 de mayo de 2010, fecha en la que terminó dicho acto.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó la conclusión segunda y la quinta de sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y reputó responsables en concepto de coautores a los dos procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando que se impusiera a cada uno de ellos la pena de ocho años de prisión y multa de 5.520 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago siempre que resulte procedente su imposición dentro de los límites del artículo 53.3 del CP , así como las costas, así como que se acuerde el comiso y la destrucción de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- La defensa del procesado Luis María solicitó la libre absolución de su defendido.

La defensa del procesado Doroteo también solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO: Son hechos probados, y así expresamente se declara, que el día 6 de abril de 2009 se detectó en el aeropuerto de Barajas de Madrid la presencia de un paquete postal procedente de Costa Rica y con un peso bruto de 186 gramos, procediéndose a la comprobación de su contenido por medio de rayos x, así como al análisis del mismo con reactivo de drogas, resultando positivo a la sustancia estupefaciente denominada cocaína. Los funcionarios de Vigilancia Aduanera solicitaron la entrega vigilada del paquete a la Autoridad Judicial, que fue autorizada por auto de fecha 6 de abril de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Madrid en Diligencias Previas 2063/09 .

El paquete tenía como destinatario al procesado Luis María , con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 - NUM003 , Código Postal 08905 de Barcelona, España , y se remitió de forma controlada por funcionarios de Vigilancia Aduanera desde el Aeropuerto de Barajas hasta su destino.

El día 15 de abril de 2009, sobre las 12,30 horas, se realizó la entrega controlada de dicho paquete en el domicilio de su destino, procediendo a recogerlo el destinatario que figuraba en el mismo, Luis María que, conocedor de su llegada y su contenido, lo recibió y firmó la correspondiente documentación de su recepción, siendo detenido en ese momento por los funcionarios de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera que realizaban la entrega.

Luis María , sabiendo que en el interior del paquete que iba a recibir en su domicilio había cierta cantidad de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, se había puesto de acuerdo para realizar la recepción de esta sustancia con el también procesado Doroteo quien, sin tener conocimiento de que Luis María había sido detenido por funcionarios policiales, e intentado recoger el paquete que suponía en poder de éste, trató de forma reiterada pero sin conseguirlo hablar con él por teléfono, utilizando para ello el móvil de su compañera sentimental, llegando incluso a trasladarse al domicilio de Luis María el día 17 de abril de 2009 y tras preguntar por el paquete a las personas que allí se encontraban, supo que éste había sido intervenido por funcionarios policiales y que Luis María se encontraba privado de libertad.

El paquete postal que esperaban Luis María y Doroteo contenía la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto total de 92 gramos y una riqueza en cocaína base del 60,70 %, que iba a destinarse al tráfico ilícito con la finalidad, compartida por ambos procesados, de lucrarse económicamente con su participación en los hechos.

La cocaína intervenida tiene un valor aproximado de 60 € el gramo en el mercado ilícito, alcanzando un precio total de 5.520 €.

Fundamentos

PRIMERO: Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba practicada en el plenario.

Existen determinados hechos que se encuentran acreditados por el resultado de las pruebas directas practicadas, tanto las declaraciones, en calidad de testigo, de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, como de los familiares de Luis María , así como por la documental obrante en autos, por el análisis pericial del Instituto Nacional de Toxicología y por las actas en las que consta documentada la apertura del paquete postal, así como, en cuanto a algunos extremos que se detallarán, por el propio contenido de la declaración del procesado Luis María .

Así, se encuentra probado que en el domicilio de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat donde residía éste junto con su compañera sentimental y otras personas, se recibió el paquete conteniendo la sustancia estupefaciente antes descrita; consta que el paquete estaba remitido a nombre del procesado Luis María ; se encuentra acreditado, por el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, que el paquete postal contenía un total de 92 gramos netos de cocaína con la riqueza en base que ha sido también acreditada, superior al 60%; igualmente ha sido acreditado que Luis María conocía al otro procesado, Doroteo , con anterioridad a estos hechos, por haber convivido ambos en la misma vivienda durante un tiempo, y que no existía entre ellos una relación de enemistad o enfrentamiento, a tenor tanto de la documental obrante en autos, básicamente las fotografías, como por el reconocimiento de esta circunstancia que ambos procesados realizaron durante la instrucción y en el acto del juicio oral, así como por la declaración en calidad de testigos de Nuria y Amelia ; consta asimismo acreditado, y así ha sido reconocido por el propio procesado, que, en las fechas en las que debía recibirse o ya debería haberse recibido el paquete postal, Doroteo llamó, en numerosas ocasiones, utilizando el móvil de su novia o compañera con la que convive, Luisa , al móvil de la compañera del otro procesado, y, en este sentido, aun cuando no se conoce el contenido de las llamadas, su existencia no solo ha sido comprobada por el Instructor y consta documentada en autos sino que ha sido reconocida por Doroteo , si bien pretende justificar las mismas en una supuesta cita entre ambos para jugar al billar; consta también acreditado, por medio de la prueba testifical, que Doroteo , el día 17 de abril de 2009, dos días después de que Luis María fuera detenido, se dirigió al domicilio de éste, extremo acreditado por la prueba testifical y por el propio reconocimiento del procesado, aun cuando éste manifiesta que acudió al mismo con idéntico propósito de ver a Luis María y jugar al billar.

SEGUNDO: De los anteriores hechos, acreditados por medio de la pruebas directas practicadas, no cabe sino concluir que existen elementos de evidencia suficientes para considerar que los hechos enjuiciados resultan constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito exige para su perfección y existencia la concurrencia de dos requisitos fundamentales, uno de carácter objetivo, la tenencia o posesión de la sustancia, y otro de naturaleza subjetiva, tendencial o finalística, que la posesión se encuentre dirigida al objetivo de su transmisión total o parcial a terceras personas, ya sea a título gratuito u oneroso.

En cuanto al elemento de carácter objetivo, como anteriormente se expuso, viene constituido por la cocaína intervenida en autos, que tiene la consideración de estupefaciente, incluido en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y se trata, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta, ya se anticipaba, innecesaria. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente a través de la prueba pericial practicada en el acto del juicio y documentada en las actuaciones, no impugnada por ninguna de las partes, así como el peso neto y pureza de la misma.

El requisito tendencial de la infracción contra la salud pública lo configura la tenencia preordenada al tráfico. La cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, 92 gramos de cocaína, así como la ausencia de cualquier elemento probatorio de que su adquisición o tenencia pudiera estar dirigida al consumo, en tanto no se ha acreditado que los procesados fueran consumidores de dicha sustancia, que, resulta, por lo demás, poseída en cuantía muy superior a la que pudiera considerarse acopio ordinario de la misma para proveer un consumo habitual, excluye que la finalidad de tenencia de la misma pueda ser otra que la transmisión a terceros.

TERCERO: Ambos procesados manifiestan desconocer el contenido del paquete. Uno de ellos, Luis María , que no puede negar haberlo recibido por encontrarse plenamente acreditado por la prueba directa practicada, sostiene que desconocía el contenido y que éste pertenecía al otro procesado. Éste, Doroteo , que no ha tenido nunca la posesión física del mismo, pretende negar cualquier relación con el paquete, sosteniendo que desconoce los motivos por los que Luis María declara que el paquete iba a entregárselo a él y que lo recibió por encargo suyo. Debe analizarse, por tanto, el resultado de las pruebas directas practicadas para poder inferir de las mismas el elemento subjetivo necesario para completar el juicio de tipicidad relativo a la participación que, en los hechos, pudieron haber tenido los procesados.

De las plurales pruebas directas practicadas no cabe otra inferencia que concluir que el procesado Luis María autorizó a Doroteo a que utilizara su domicilio para recibir el sobre, y a que éste fuera remitido a su nombre, que estaba esperando su llegada, y también que conocía asimismo su contenido, dado que resulta por completo irrazonable y carente de lógica que una persona, con la que apenas ha convivido unos meses y con la que guarda, según manifiesta, cierta relación pero no una amistad íntima, le confíe operación tan delicada sin que tuviera conocimiento de la completa operación y del contenido del sobre que recibía.

La forma en que se remitió el paquete y los datos de Luis María que conocía el remitente, así como el conocimiento de éste de su llegada, ponen de manifiesto que el procesado conocía o necesariamente debía conocer que el paquete contenía alguna sustancia estupefaciente. Carece de lógica que Doroteo , que contaba con dirección propia, permiso de residencia en España y cuantos datos eran necesarios para recibir él mismo cualquier envío lícito, le formulara dicha petición y Luis María aceptara si no es en el marco de una actividad ilícita y con conocimiento del contenido del paquete que debía recibirse y obteniendo a cambio una contraprestación económica. Es de común conocimiento que uno de los procedimientos habituales para introducir sustancias estupefacientes son los envíos postales desde países del área latinoamericana y el procesado, que no guarda relación alguna, según manifiesta, con el país de remisión del paquete, conocía también que el otro procesado tampoco tenía, en principio, relación alguna con Costa Rica, desde donde llegaba la mercancía. Por último, reiterar que no resulta razonable en modo alguno sostener que un tercero, con el que no se guarda una relación de estrecha confianza, se arriesgue a dejar en manos de otra persona una mercancía de tanto valor en el mercado ilícito como la que se iba a recibir en el domicilio de Luis María .

En cuanto a la participación directa del procesado Doroteo , además de la prueba indiciaria, contamos con las manifestaciones del procesado Luis María , mantenidas de forma permanente desde el momento de su detención. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la propia doctrina del Tribunal Constitucional han afirmado la habilidad de las declaraciones del coimputado para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que en la misma concurran determinadas condiciones. Así la STC 170/2006 señala que "de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, las declaraciones incriminatorias de los coimputados, cuya valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas (por todas, las SSTC 70/2002, de 3 de abril; 190/2003, de 27 de octubre; 312/2005, de 12 de diciembre ). Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, de 1 de junio , que "antes de ese mínimo [de corroboración] no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia". Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba que puede calificarse de "sospechosa" (SSTC 68/2001, de 17 de marzo, 233/2002, de 9 de diciembre, y 312/2005, de 12 de diciembre ) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que "el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar, STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa( STC 29/1995 )". Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración, "en sede de amparo constitucional, no hemos hablado en ningún momento de la exigencia de una corroboración plena, ni podríamos hacerlo, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica una valoración de tales pruebas o datos que nos está vedada. Ni tampoco hemos procedido a definir qué deba entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa para que pueda estimarse corroborada. Por eso, todo lo que hemos exigido es que la declaración quede mínimamente corroborada (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado algún dato que corrobore mínimamente su contenido (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración" (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo; 190/2003, de 27 de octubre; 17/2004, de 23 de febrero; 312/2005, de 12 de diciembre ).

En el supuesto que nos ocupa, las declaraciones de Luis María en las que inculpa a Doroteo , mantenidas de forma invariable desde el momento de la detención, también con afán exculpatorio de su propia responsabilidad, vienen corroboradas por hechos perfectamente acreditados por pruebas directas, como las llamadas reiteradamente realizadas desde el móvil de la novia o pareja de Doroteo , incluso a altas horas de la noche, en las fechas inmediatamente posteriores a la efectiva llegada del paquete, que intentan camuflarse con una excusa carente de fundamento alguno como el concertar una partida de billar, actividad para la que, obviamente, no es necesario realizar varias llamadas, algunas de ellas reiteradas en el tiempo y entre la 1 y la 1,37 horas de la noche entre el 16 y el 17 de abril de 2009, llamadas que, por su duración, superior en alguno de los casos a los tres minutos, no pueden considerarse dirigidas a organizar una partida de billar, como se sostiene. Para ello hubiera sido suficiente con indicar a Doroteo que Luis María no estaba y que llamara otro día. Queda, por tanto, corroborado el contenido de dichas llamadas tal y como fue relatado por la novia o pareja sentimental de Luis María , dirigido a la obtención del paquete por parte de Doroteo , y también que ésta fue la finalidad con la que Doroteo acudió al domicilio donde conocía que se iba a recibir el mismo, conforme a su encargo, tal y como han declarado los testigos y ha reconocido el propio procesado si bien pretende mantener, pese a todo, su inopinada versión de que todas sus llamadas y visitas a la vivienda estaban exclusivamente dirigidas a quedar para jugar al billar.

Existe una pluralidad de indicios: la existencia de relaciones previas entre los procesados, las llamadas telefónicas efectuadas por Doroteo desde el móvil de su compañera a la compañera de Luis María en las fechas inmediatamente posteriores a la detención de este último, la visita de Doroteo al domicilio de Luis María cuando éste ya había sido detenido y la declaración de Luis María atribuyendo a Doroteo la titularidad del contenido del paquete y del paquete mismo.

Existen, por ello, existen indicios bastantes para asegurar que los procesados referidos sabían cual era el contenido del citado paquete, estaban de acuerdo en realizar la operación para obtener dicha sustancia y destinarla al mercado ilícito. En rigor nos encontramos con copartícipes en un episodio de tráfico de drogas en el que los acusados, conocían y actuaban de forma concordada con relación al contenido del paquete que iba a recibirse en el domicilio de uno de ellos.

CUARTO: Del delito mencionado son responsables, de forma directa, en concepto de autores, los dos procesados, conforme previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha afirmado de forma reiterada que, en el artículo 368 del Código Penal , se acoge un concepto extensivo de autor, de forma que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del precepto señalado en calidad de autoría directa, en la medida en que constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal (STS de 17 de abril de 2002 ).

La conducta que se ha declarado probada en relación a cada uno de los procesados constituye, por tanto, autoría directa, tanto por la posesión cuya adquisición se favorece para el destinatario de la cocaína, como por la posesión mediata ejercida por el también procesado Doroteo .

QUINTO: No concurren en ninguno de los dos procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con relación al delito contra la salud pública antes definido, que tampoco han sido objeto de alegación en las conclusiones de las partes.

SEXTO: Resulta, por lo expuesto, que la pena a imponer por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud debe fijarse entre tres y nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, conforme a lo previsto en el artículo 368 del CP .

La pena solicitada por el Fiscal no se encuentra justificada en atención a las circunstancias de los hechos y de los culpables, conforme dispone el artículo 66.6 del CP . No existe elemento alguno acreditado o que haya sido objeto de alegación que permita imponer la pena en, prácticamente, su máxima extensión.

La pena, atendiendo a la cantidad de la sustancia estupefaciente intervenida y que pretendía dedicarse al tráfico ilícito, su grado de pureza, así como a la carencia de antecedentes penales por hechos similares de los procesados, debe fijarse en el limite de cuatro años de prisión, con las accesorias legales.

La pena de multa, vista la valoración de la sustancia estupefaciente, fijada en 60 € el gramo por el Fiscal, valoración que no ha sido impugnada y frente a la que no se han opuesto las defensas de los procesados y que, además, conoce el Tribunal por las valoraciones remitidas de forma periódica por las Fuerzas de Seguridad del Estado, deberá fijarse en el valor que obtendría la droga en el mercado ilícito, conforme se interesa, y, en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, deberá establecerse en un mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP y solicitado por la acusación pública.

SÉPTIMO: Resulta procedente, conforme a los artículos 127 y 374 del CP y 367 de la LECRIM acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como imponer, por partes iguales, a ambos procesados, las costas causadas en esta instancia, tal y como previene el artículo 123 del CP y concordantes de la LECRIM.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Luis María y a Doroteo , como coautores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo tuvieren, y MULTA EN CUANTÍA DE CINCO MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las costas del presente procedimiento por partes iguales.

Acordamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida en estas actuaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.