Sentencia Penal Nº 493/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 31/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚMERO 31/2011.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 204/2010 (DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 7.360/2010).

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 14 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 493 /2011.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

En la ciudad de Málaga, a 26 de septiembre de 2011.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 204/2010 procedente del Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga por Delito Contra la Salud pública, contra Jose María , mayor de edad, con DNI número NUM000 , nacido el día 6 de julio de 1977 en Málaga, hijo de Francisco y de Ana, con domicilio en Calle DIRECCION000 número NUM001 , P. NUM002 - NUM003 de Málaga, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa (habiendo estado detenido los días 29 y 30 de octubre de 2010), representado por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez- Morales y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Fernández, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga se incoaron las Diligencias Previas número 7.360/2010 por delito contra la salud pública acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación contra el imputado, Jose María , procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al citado acusado y conferido traslado a la Defensa para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo a esta Sección Tercera en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión del día 26 de septiembre de 2011.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que sería autor el acusado, Jose María , con la concurrencia de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con su artículo 20.1, solicitando para el mismo la imposición de la pena de un año de prisión, multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas, así como comiso del dinero incautado y destrucción de la droga aprehendida.

CUARTO.- La Defensa del acusado elevó, igualmente, a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución sin formular alternativa alguna ni aplicación de atenuantes.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ.

Hechos

Ha resultado acreditado y así se declara probado que el día 29 de octubre de 2010, siendo aproximadamente las 02.30 horas, los agentes del Cuerpo de Policía Local de Málaga número 1.090 y número 1.330 sorprendieron al acusado Jose María vendiendo a Claudio , con ofrecimiento de prueba previa, dos bolsitas que contenían 0,36 gramos de cocaína de una pureza del 10% y valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 7,85 euros, recibiendo de dicho comprador la cantidad de 70 euros distribuida en dos billetes, uno de 50 euros y otro de 20 euros.

En el momento de los hechos el acusado tenía afectadas parcialmente sus capacidades cognoscitivas y volitivas como consecuencia de la esquizofrenia paranoide de la que había sido diagnosticado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el párrafo segundo delartículo 368 del Código Penal , relativo a sustancia que causa grave daño a la salud.

Habiendo sido el mismo caracterizado por la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto , es decir, como uno de aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real ( sentencia del TS. número 714/05, de 15 de marzo )-, su tipo viene constituido por conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que recoge el mencionado precepto, requiriendo , primero, la concurrencia de un elemento de tipo objetivo , cual es

la realización de algún acto de producción, venta, permuta o

cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino

al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de

ofertas de dichas sustancias, segundo, que el objeto material de esas conductas sea alguna

sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios

internacionales suscritos por España, los que tras su

publicación se han convertido en normas legales internas

(ex artículo 96.1 de la Constitución ), siendo que la referencia a drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre), así como a las Listas I, II y IV de la Convención remitía el articulo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril , de tal manera que a ellas y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS. de 1 de junio y de 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el articulo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil , apareciendo las sustancias conocidas como cocaína y heroína como drogas que resultan gravemente nocivas para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente, y que se invocan, como tal, ad exemplum por las sentencias de 27 de enero de 1986 , 16 de febrero y 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 y, tercero, por último, un elemento subjetivo , tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas ( Auto del TS. de 17 de enero de 2001 ). De tal forma que, de acuerdo con lo que antecede, "la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida" (ex sentencia del TS. número 716/04, de 3 junio ).

Y ello debe ser entendido así, por las tres siguiente razones .

La primera , por cuanto que el acto de venta fue presenciado por el agente, de los dos que componían la patrulla de paisano, del Cuerpo de Policía Local de Málaga, que ha declarado como testigos en el acto del juicio, el número 1.090 -dado que el otro agente número 1.310 no ha sido citado al haber sido traído por error a dicho acto el agente número 1.330 que no intervino-, manifestando que vio como el acusado se acercó a un joven que se mostró nervioso, enseñándole algo, ofreciéndole que lo probara y recibiendo el dinero, la cantidad de 70 euros distribuida en dos billetes uno de 50 euros y otro de 20 euros.

La segunda , porque, una vez fue detenido el ahora acusado, al efectuársele el cacheo superficial, le fue encontrado en el bolsillo derecho del pantalón los referidos billetes, así como dentro del mismo bolsillo derecho del pantalón del comprador las dos bolsitas de sustancia estupefaciente.

Y, la tercera , que se considera ello suficiente para entender enervado el principio constitucional de presunción de inocencia , de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - sobre el mismo, en relación con el principio in dubio pro reo, al haber sido la primera destruida por quien acusa por mor de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, lo que ha ocurrido en el presente caso al haberse practicado prueba de cargo suficiente, por lo que no cabe hacer aplicación, tampoco, del principio in dubio pro reo , siendo que no resulta necesario acudir a la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la cantidad de droga aprehendida preordenada al tráfico, porque, si bien es cierto que la cantidad aprehendida arroja el peso total de 0,36 gramos, con una pureza del 10% y valor de 7,85 euros en venta por dosis en el mercado ilícito, según el informe pericial obrante a los folios 37 a 41 de las actuaciones, que no ha sido ni impugnado ni contradicho, existe la evidencia del acto de tráfico llevado a cabo, siendo ocioso el planteamiento de la ínfima cantidad de sustancia que iría destinada al consumo propio.

No pueden ser tenidas como ciertas las manifestaciones del referido comprador, Claudio , quien ha depuesto en el acto del juicio como testigo a propuesta de la defensa, consistentes en que el dinero se lo entregó a una tercera persona distinta al acusado y que éste no le vendió y que lo único que hizo fue traer a otros para que efectuaran la venta, porque, como él mismo ha reconocido, al inicio de su declaración, se encontraba bajo los efectos del alcohol, no pudiendo sus aseveraciones primar sobre las llevadas a cabo por el agente policial número 1.090.

Es dicha consideración de que el testigo se encontraba bajo los efectos del alcohol la que debe llevar a desestimar la pretensión del Ministerio Fiscal de que se remita testimonio de lo actuado para proceder contra él por delito de falso testimonio, pues dicha situación en que la eventualmente se encontraría podría llevar a pensar que su percepción no se correspondería con la realidad de lo sucedido.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública de que se trata es responsable, en concepto de autor , el acusado, Jose María , a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal ; a la vista de la prueba testifical supra referida en orden a las manifestaciones vertidas en el acto del juicio por el agente del Cuerpo de Policía Local de Málaga número 1.090.

TERCERO .- En la comisión de los hechos ha concurrido la circunstancia eximente incompleta contenida en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con su artículo 20.1, a la vista de las conclusiones contenidas en el informe médico-forense de fecha 30 de octubre de 2010, obrante a los folios 22 a 24 de las actuaciones, en el que se hace constar que las capacidades cognoscitivas y volitivas del acusado se pueden entender afectadas parcialmente en relación con los hechos que se le imputan, dado que se trata de un enfermo crónico psiquiátrico diagnosticado de esquizofrenia paranoide, de tal manera que su comprensión de la ilicitud de los hechos se encontraba disminuida parcialmente.

CUARTO.- Procede imponer al acusado, Jose María , la pena de prisión de un (1) año de prisión , dado que, estando la misma comprendida en la horquilla (penológica) establecida en el artículo 368 del Código Penal -después de la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio-, dicha pena es la resultante de aplicar la previsión contenida en la regla 1ª del artículo 66 de dicho cuerpo legal penal, al concurrir una sola circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal y constituir dicha pena (ex la disposición establecida en su artículo 72 ) el mínimo de la pena establecida en abstracto, en atención a la escasa cantidad de la droga aprehendida y la correlativa previsión de imposición de pena inferior en grado a la señalada.

Igualmente, de acuerdo con la previsión del citado artículo 368 del Código Penal -multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito-, procede imponer a dicho acusado la pena de multade 20 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 día de privación de liberad, en caso de impago de la misma.

Asimismo, por mandato expreso del artículo 44 del Código Penal , procede condenar al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

QUINTO .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 122 del Código Penal de la responsabilidad penal deriva la civil , de tal forma que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si bien en el presente caso no procede hacer declaración en tal concepto.

SEXTO .- De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todo responsable criminalmente de un delito o falta viene obligado al pago de las costas procesales, si las hubiere.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos al acusado, Jose María , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación cónsul artículo 20.1, a la pena de un (1) añode prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena y multa de 20 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago de la misma.

Se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida, debiéndosele dar al dinero incautado el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido aplicado a otra.

Se condena, igualmente, al mismo al pago de las costas procesales que se hubieren causado.

Notifíquese la presente revoluciónalas partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer en esta Sala y para ante el Tribunal Supremo recurso de casación en el término de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-