Sentencia Penal Nº 493/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 125/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Nº 493/2012

Presidente

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

D./Dª. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de 2012.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº. 125/12, de la causa nº. 128/09 (Diligencias Previas 464/01 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Los Llanos de Aridane), seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, del Juzgado de lo Penal nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife, siendo partes, como apelante, Nicolas , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez Riverol y defendido por el Letrado Sr. Vega Regueiro, y también como apelante, el Cabildo Insular de La Palma, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández de Lorenzo-Nuño, y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Lorenzo, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de instancia, con fecha 9 de abril de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Nicolas como autor penalmente responsable de un delito de INCENDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE del art. 352 en relación con el art. 358 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 como muy cualificada , a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de 15 euros, y aplicación del art. 53 en caso de impago (responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas), y al abono de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil directa deberá indemnizar el condenado Nicolas a:

1) Los propietarios de las 4 hectáreas de pinar canario poco denso, monte bajo, pastizal de propiedad privada, afectados por el incendio en un total de 56.978,78 euros.

2) Asimismo por otros daños a:

- Virgilio , en daños por quema de árboles frutales no peritados, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

- Victor Manuel , por daños en dos vacas, valorados en (495.000 ptas de entonces) 2.975,01 euros.

- Cayetano , por daños en una vaca, valorados en (185.000 ptas de entonces), 1.111,87 euros.

- Eulalio , por daños en dos vacas, valorados en ( 994.000 ptas de entonces) 5.974,06 euros.

- Hernan , por daños en una vaca y un toro (257.000 ptas de entonces) 1544,60 euros.

- Luis , propietario del terreno afectado, por quema de pastos y árboles frutales, estos sin peritar, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

- Rogelio , también propietario de terreno con idénticos daños al anterior así como se le causaron además daños en la construcción tipo pajero (en la cubierta), sin peritar hasta el momento, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

3) Por último indemnizará el condenado al Cabildo insular de La Palma en las cantidades derivadas del uso de automóviles, helicópteros, agua utilizada en el proceso de extinción del incendio, así como en los perjuicios que pudieran derivarse por las aguas subterráneas y acuíferos, todo ello a determinar de modo definitivo en ejecución de Sentencia .

Respecto a todas las anteriores cantidades se declara la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Exmo . Cabildo Insular de la Palma'.

SEGUNDO: En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Que el acusado Nicolas , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la entidad mercantil VAMEX S.A el 30/07/94 suscribió con el Exmo Cabildo Insular de la Palma contrato administrativo para la concesión del funcionamiento, mantenimiento y explotación de la planta de incineración de Mendo, El Paso, Los Llanos de Arinade, actividad que asumía con sujeción a un proyecto, y pliego de condiciones técnicas por las que se debía regir la concesión, que comprendía al ámbito del servicio de la tarea de eliminación de basura proveniente de diversos municipios mediante incineración.

De entre las obligaciones asumidas por el acusado, se establecía la forma de recepción de los residuos, su inspección, control de pesada en báscula dispuesta al efecto, y vertidos en foso de recepción previsto para iniciar su tratamiento, estableciéndose una serie de medidas de control y entre ellas la prohibición, salvo 'paradas' u otra causa justificada, de permanencia diaria en 'foso' de los residuos por tiempo superior a 24 horas, así como se obligaba al traslado de las resultantes, previo proceso del apagado en bañera de agua y agotado de la humedad en circuito cerrado, en vertedero anexo quedando prohibido el vertido de Residuos Sólidos Urbanos, sin autorización en el mismo.

El acusado, desde fecha no determinada pero en todo caso anterior al 5/08/01 permitió el vertido de Residuos Sólidos Urbanos que eran transportados hasta el lugar por los Servicios de Basuras de los distintos Ayuntamientos en los exteriores de la planta , no supervisando la recepción, inspección y vertido en la tolva como era preceptivo, incumpliendo abiertamente las condiciones de seguridad impuestas, y ello pese a conocer del alto riesgo de ignición que el acopio de ese material en la forma descrita podría generar.

Tampoco dispuso el acusado de otras medidas y de seguridad alternativas que, en su caso, podrían atenuar los efectos de tan nociva práctica, tales como recubrimiento diario de residuos con tierra, o instalación de tubos de ventilación para liberar los gases y evitar de esta forma fenómenos de combustión espontánea de gas.

A ello hay que añadir el incumplimiento de las medidas en la forma de retirar las cenizas provenientes de la combustión del horno que debían ser sometidos al proceso de enfriamiento y apagado en evitación de que éstas fueran retiradas semiincandescentes, así como su depósito en vertedero anexo, pues las mismas eran depositadas junto a los Residuos Sólidos Urbanos aún no tratados, lo que aumentaba el riesgo de combustión que podía generar ignición, llama y expulsión al aire de restos incandescentes.

Todos estos incumplimientos dieron lugar a que en la madrugada del día 5-8-01,la zona donde indebidamente se acopiaban Residuos Sólidos Urbanos y cenizas comenzara a arder, propagándose el fuego, fuera del recinto, extendiéndose por el monte dirección noroeste en sentido descendente, afectando a pinar canario, pastizal y árboles frutales.

En las tareas de extinción del incendio, que fue detectado a las 3:45 horas y se dió por extinguido a las 16 horas del mismo día, intervinieron SEPRONA, Agentes de medio ambiente, bomberos y voluntarios, utilizándose como medios 4 autobombas y un helicóptero de extinción.

La superficie afectada es de aproximadamente 4 hectáreas de pinar canario poco denso, monte bajo, pastizal de propiedad privada, provocándose además daños en el terreno que han sido valorados en total de 56.978,78 euros.

Asimismo se causaron daños en varios animales que allí pastaban (vacas raza palmera que necesitaban de asistencia veterinaria), así como la destrucción total de los pastos y árboles frutales y daños en la cubierta de un pajero, en concreto:

Virgilio , que tenía arrendado el pasto del terreno afectado resultó con daños por quema de árboles frutales no peritados.

Victor Manuel , resultó con daños en dos vacas, valorados en (495.000 ptas de entonces) 2.975,01 euros.

Cayetano , resultó con daños en una vaca, valorados en (185.000 ptas de entonces), 1.111,87 euros.

Eulalio , resultó con daños en dos vacas, valorados en ( 994.000 ptas de entonces) 5.974,06 euros.

Hernan , resultó con daños en una vaca y un toro (257.000 ptas de entonces) 1544,60 euros.

Luis , propietario del terreno afectado, por quema de pastos y árboles frutales, estos sin peritar.

Rogelio , también propietario de terreno con idénticos daños al anterior así como se le causaron además daños en la construcción tipo pajero (en la cubierta), sin peritar hasta el momento'.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación del acusado Nicolas y también Recurso de Apelación por la representación del responsable civil subsidiario, el Cabildo Insular de La Palma, y admitidos los cuales, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el primer recurrente la revocación de la sentencia para que se acuerde su absolución o, subsidiariamente la nulidad de actuaciones, y por el segundo recurrente, la revocación de la sentencia para que se declare la ausencia de responsabilidad por parte del Cabildo Insular de La Palma.

Fundamentos

PRIMERO: A juicio de esta Sala, y tras la lectura de la sentencia, de los recursos, de las impugnaciones a éstos por parte del Ministerio Fiscal, y, en general, del conjunto de las actuaciones, la sentencia es plenamente ajustada a Derecho pues es el producto más que correcto de una acertada apreciación del material probatorio y de la aplicación a los hechos declarados probados de las previsiones legales del tipo penal correspondiente (delito de incendio a título de imprudencia grave) y con la consiguiente apreciación de que de tales hechos son responsables, en calidad de autor, el acusado Nicolas , y en calidad de responsable civil subsidiaria, el Cabildo Insular de La Palma. La juzgadora de instancia vierte en la sentencia no solo un preciso relato fáctico, que es el resultado de la valoración que ha hecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del arsenal probatorio con especial consideración de los principios procesales correspondientes sino que ha adjudicado las consecuencias penológicas de los mismos al acusado y al responsable civil subsidiario en unos fundamentos absolutamente dotados de la mayor dosis de acierto jurídico. Los recurrentes achacan a la sentencia unos defectos que son en realidad el producto de la discrepancia, y de su visión particular, de cuestiones, ya fácticas, ya jurídicas, que para este Tribunal encontraron respuesta correcta y definitiva en la sentencia, y es por esta razón que se confirma por completo la resolución ahora apelada, con la ligera excepción, que después se fundamentará, de la cuantía diaria de la multa a la que se condena al acusado Nicolas , que se considera en esta alzada que debe ser disminuida.

SEGUNDO: El primer Recurso de Apelación, interpuesto la representación del acusado Nicolas solicita la revocación de la sentencia para que se declare la absolución del mismo o subsidiariamente que se rebaje la pena en dos grados por concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (la sentencia baja solo un grado) o que se rebaje la cuota diaria de pena de multa; al mismo tiempo pide la nulidad de actuaciones 'hasta el momento en que se cometieron todas las irregularidades o infracciones'. Y basa tales peticiones en la siguiente tanda de argumentos: en primer lugar, en vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado en le plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y condenarlo, pues los hechos sucedieron de forma distinta a como se narran en la sentencia; en segundo lugar, por vulneración de las garantías procesales y constitucionales pues, de una parte, se debió bajar dos grados la pena de prisión impuesta por la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y, de otra parte, se impuso una cuantía diaria por la multa superior a la pedida por el Ministerio Fiscal y eso supone infracción del principio acusatorio; y, en tercer lugar, en la nulidad del Auto de admisión de pruebas y porque no se practicó una testifical propuesta. Para esta Sala, no debe prosperar lo solicitado por el recurrente por la improcedencia de sus alegaciones.

Así, en primer lugar, no se observa que la prueba haya sido mal valorada por el Juzgado sentenciador sino que el factum de la sentencia apelada es el resultado de la natural plasmación de lo que se derivó tanto de la prueba practicada en el acto del juicio oral y del conjunto de lo actuado como de su correcta apreciación, pues la versión del recurrente choca con lo que se derivó de la prueba, que el acusado Nicolas , concesionario del servicio público, por hacer mal la tarea encomendada, y por la que obtenía una remuneración, ocasionó, por la vía de la impudencia grave, un incendio. Eso, y no otra cosa, es lo que resulta de la prueba practicada sin que sea admisible lo que se señala en el Recurso de que en el establecimiento también se llevaban a cabo, por personas extrañas a su empresa, otras actividades, todas relacionadas con residuos, y que fueron esas otras actividades las causantes del incendio. La sentencia hace un correcta valoración material probatorio y tanto lo que dicen el propio acusado, los testigos, los peritos, como lo que aportan los documentos ha servido para la convicción del Juzgador acerca de la producción de los hechos y su inserción en el tipo penal por el que se acusa y condena, sin que quepa añadir nada más por estar convenientemente dicho en la sentencia, salvo que no parece que el acusado haya hecho, previamente al incendio, nada para denunciar lo que ahora achaca a una mala gestión de los residuos por parte de los ayuntamientos o el Cabildo.

En segundo lugar, la pena impuesta es correcta, argumentando convenientemente la sentencia la razón por la que, estimando la concurrencia de dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada, se debía bajar la pena en un grado atendiendo a la entidad de tal circunstancia, y a juicio de esta Sala no hay razones para bajar en dos grados, visto el criterio de proporcionalidad, a la luz del concreto retraso sufrido en el tramitación de la causa, y sin que la alegación de la edad del acusado sea pertinente en este momento procesal, pues deberá ser, en todo caso, aportado como elemento valorativo a la hora de la ejecución de las penas. Sin embargo, por esta Sala se considera que se debe modificar la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa, pero no por el argumento del recurrente relacionado con la posible conculcación del principio acusatorio o la parcialidad del Juzgador, pues nada de esto se observa dado que no hay infracción del principio acusatorio, como es sabido, cuando se impone la pena legal, como es el caso, y además la pena pedida, pues se trata simplemente de la fijación de la cantidad dineraria, y aquí cabe la libre actuación del juzgador pero dentro de los parámetros que fija el Código Penal, pero resulta más ajustado, dado que no se ha hecho averiguación del patrimonio del acusado ni determinación concreta de sus posibilidades económicas, fijar la cuantía diaria en 6 euros, que ha resultado jurisprudencialmente ser la cantidad tipo y además no parece que se trate de una persona insolvente, por lo que en este extremo se revoca parcialmente la sentencia imponiendo una pena de cinco meses de multa con cuota diaria de 6 euros, son modificar la otra pena, la privativa de libertad, ni el resto del fallo, que se confirma.

Y en tercer lugar, no cabe hablar de nulidad de actuaciones pues, de una parte, no la hay respecto del Auto de admisión de pruebas de 8 de julio de 2011, (folio 354-355 de las actuaciones) dictado por el Magistrado competente (la titular del Juzgado se había abstenido legalmente) que se limitó, no a rechazar algunos testigos de la defensa, sino a admitir los 20 primeros testigos que propuso, sino a señalar que los demás debían ser traídos al juicio por la parte, y, de otra parte, que la no suspensión del juicio por la incomparecencia del testigo no es causa de nulidad pues aparte de ser testigo de la acusación, y motivarse convenientemente por el Juzgador (tanto in voce como en la sentencia) las razones de tal decisión dada la imposibilidad de la citación, pues sus declaraciones sumariales pueden ser introducidas en el juicio, y teniendo en cuenta que se trataba de un trabajador de la incineradora, y que había otros que sí estaban presentes en el juicio y declararían sobre los hechos. En definitiva, que no causándose indefensión, se desestima la petición de nulidad de actuaciones.

TERCERO: Igualmente, el segundo Recurso de Apelación, interpuesto por la representación del Cabildo Insular de La Palma, que está presente en el procedimiento en condición de responsable civil subsidiario, debe ser en su integridad desestimado. Dicho Recurso interesa primeramente, y basándose en el error del juzgador en la valoración de la prueba, que se declare la ausencia de responsabilidad de la referida entidad insular dado que es el concesionario el único responsable que, además, estaba obligado a suscribir un seguro con alguna compañía aseguradora y en segundo lugar, se insta que, igualmente sobre la base de una errónea valoración probatoria, se modifiquen las cantidades a abonar en concepto de indemnización por no ser acertadas las determinaciones del Juzgado sentenciador. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, y al margen de que la sentencia, plenamente ajustada a Derecho para esta Sala, como ya se ha referido, se pronuncia con la máxima dosis de corrección jurídica sobre todas y cada una de las cuestiones que ahora se plantean nuevamente por el apelante, se trata de una resolución que, desde el punto de vista probatorio, presenta un razonamiento impecable desde el punto de vista jurídico para fundamentar su convicción condenatoria sobre la base de unos hechos que se consideran acreditados, y específicamente la consideración del Cabildo Insular de La Palma como responsable civil subsidiario. Así, en cuanto a lo primero, debe tenerse en cuenta tanto que tal entidad de carácter insular es la administración pública propietaria de los terrenos y concedente de la actividad causante del incendio y a la vista de la prueba practicada no parece que haya ejercido las tareas que le deben corresponder como que por su propia posición administrativa, es decir, que el hecho de otorgar una concesión administrativa no debe suponer per se la dejación absoluta de los deberes de vigilancia, inspección y control o el ejercicio de las competencias y las potestades administrativas de carácter sancionador, acertando plenamente el juzgado sentenciador cuando califica la actuación del Cabildo Insular como de 'dejadez'. En definitiva, que si el Cabildo no ha ejercido convenientemente las competencias que en esta materia asume, y si su actuación se ha caracterizado por la falta de diligencia, debe ser responsable, si bien a título de responsable civil subsidiario, pues el conjunto del material probatorio y en especial la testifical y pericial así lo corroboran, a lo que debe añadirse que no era primera vez que un acontecimiento de este tipo sucedía y se desconocen las medidas adoptadas por el Cabildo Insular al respecto, y destacando como improcedente las alegaciones relativas a la ausencia de un seguro privado, pues el Cabildo concedente debía haberse preocupado porque el concesionario cumpliera con lo que se establecía en las cláusulas de concesión, y obligarlo a cumplirlo (o revocar la concesión por incumplimiento de las cláusulas) y de existir se debiera instar la vía correspondiente para que cumpla con lo pactado, pero no es precisamente apta esta resolución o la del Juzgado instructor para una cuestión que no se ha planteado en el momento o por la vía que correspondía.

Y en cuanto a lo segundo, las cantidades indemnizatorias fijadas en la sentencia aparecen, a juicio de esta Sala, correctamente fundadas por cuanto se basan en una valoración del Juzgador a partir de los datos objetivos de la prueba pericial que ha sido aportada al procedimiento y de las contestaciones de los testigos que fueron víctimas en sus pertenencias por el incendio. Si las partes discrepaban de tal apreciación podían haber aportado prueba diferente a partir de otros informes pero tal cosa no se ha hecho. Y de otra parte, no se observa que las cantidades indemnizatorias lo sean en cuantía excesiva o desmedida sino que son el producto de una mesurada plasmación cuantitativa de unos daños reales.

En definitiva, que la sentencia se pronuncia de una forma jurídicamente correcta sobre el encaje de los hechos en el delito de incendio por imprudencia grave, tal como ha sido interpretado jurisprudencialmente, y sobre la condición de autor del acusado Nicolas y de responsable civil subsidiario del Cabildo Insular de La Palma, imponiendo la penas y las responsabilidades civiles procedentes en Derecho, y de ahí que Tribunal no deba hacer más pronunciamientos sobre una cuestión evidente sino que, por estas razones arriba expuestas, y con reiteración de la fundamentación jurídica de la resolución apelada, se desestima el Recurso del acusado Nicolas y el del responsable civil subsidiario y se confirma la sentencia recurrida (con excepción de la cuantía de la pena pecuniaria), declarando de oficio las costas del Recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto la representación de Nicolas y desestimar totalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación del Cabildo Insular de La Palma contra la sentencia de 9 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife, con sede en S/C de La Palma , que se confirma en todo, excepto en el extremo referido en el fundamento jurídico segundo de esta resolución fijándose en esta segunda instancia que la pena de multa impuesta al acusado Nicolas sea de cinco meses de multa con cuota diaria de 6 euros, sin modificar el resto de las penas impuestas, con declaración de oficio de las costas de esta alzada. Con testimonio de esta sentencia, devuélvase lo actuado al juzgado de procedencia, para ejecución y cumplimiento de lo aquí resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día 18 de diciembre de 2012, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.