Sentencia Penal Nº 493/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 219/2013 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0015909

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 219/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 610/2010

Apelante: D./Dña. Eladio

Procurador D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

Letrado D./Dña. BEGOÑA MAROTO PEREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 493/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Caridad Hernández García.

En Madrid a veintiocho de de julio de 2014

VISTOen segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 610/2010 procedente del Juzgado nº 15 de lo Penal de Madrid seguido por un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDAcontra el acusado Eladio , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 7 de noviembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: '(...) Eladio , antes circunstanciado, y la Entidad El Cobrador Eficaz S.L., suscribieron contrato de comisión, en fecha 7 de septiembre de 2006, por el Eladio , en el ejercicio de su actividad profesional, se comprometía a actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del comitente, con la diligencia de un ordenado comerciante en la gestión y conclusión de los expedientes y operaciones de recobro encomendadas, responsabilizándose de entregar al comitente la totalidad de las cantidades de dinero recobradas en un plazo de 24 horas a contar desde el momento en el que fueron pagadas, percibiendo por ello un 50% del beneficio que recibiese el comitente, descontada la cantidad recuperada que se entregaría al cliente, estableciendo la obligación de poner en poder del comisionista, en depósito y bajo su responsabilidad, los documentos y elementos necesarios para el cumplimento de la actividad encomendada.

Queda igualmente acreditado que la entidad El Cobrador Eficaz .s.l., concertó contato con la mercantil Pagasus Mercados Temáticos S.L., en fecha 7 de agosto de 208, para el cobro de la deuda existente entre esta ultima mercantili y la Entidad Emarcar Eveneteos S.L., por un importe de 25.310,62 €, encargándose tal gestión a Eladio , el cual, perció de la entidad Emarcar Evetnso S.L., la suma de 3.900 €, por recibos formalizados por el propio Eladio , en su condición de comisionista, fechados entre los días de 4 septiembre de 2008 (500€), 31 de marzo (400 €), mes de abril (500 €), 9 de junio (500 €), 16 de junio (500€), 14 de julio (500 €), 18 de agosto (500 €) y de 30 de septiembre de 2009 (500 €), sin que procediese a reintegra tales cantidades a la comitente, esto es, a El Cobrador Eficaz S.L., haciéndolos suyos e incorporándolos a su patrimonio, así como que percibió además la suma de 2.000 € de la entidad Emarcar Eventos S.L., según documento de fecha 2 de octubre de 2009, por el que se finalizaba y se daba por concluido la deuda entre las entidades Emarca Eventos y Pegasus Mercados Temáticos, incorporando igualmente a su patrimonio tal suma, llegando a ascender la cuantía de los cobros percibidos a la cantidad total de 5.900€.

No queda suficientemente acreditado que Eladio imitase la firma de Teodoro , en su condición de administrador de la entidad El Cobrador Eficaz S.L., en el documento de fecha 2 de octubre de 2009, antes aludido.'

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Eladio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado, en el art. 252 del Código Penal , en relación con los arts. 249 y 74.1 de igual Texto Legal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., a la pean de una año y nueve meses de prisión, con las inhabilitaciones especiales para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de comisionista mercantil o gestor, ambas por el tiempo de la condena.

ABSUELVO a Eladio , ya circunstanciado, del delito continuando de falsedad en documento mercantil, previsto y penado, en los arts. 392 en relación con el art. 390.1.3 C.P ., del que venían siendo acusado

CONDENO a Eladio a que, en vía de responsabilidad civil, abone a la Entidad El Cobrador Eficaz S.L., la cantidad de 5.900 euros, con los intereses previstos en el art. 576 L.E.C .

Procede imponer al condenado la mitad de las costas causadas en este procedimiento, declarando de oficio las restantes.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal y dicho apelante representado por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: vulneración del principio de presunción de inocencia, aplicación indebida del art. 252 del C. penal y del art. 74 del mismo texto legal .

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 20 de junio de 2014 se señaló para deliberación el día 7 de julio siguiente.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora recurrente ha sido condenado en la sentencia de la instancia como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión y al pago de una indemnización y en el recurso de apelación que ha formulado contra la misma solicita su revocación y que se dicte otra por la que se le absuelva de dicho delito.

Alega en primer lugar la parte apelante que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado afirmando que los datos obrantes en autos son insuficientes para dictar una sentencia condenatoria y, tras citar doctrina del TS acerca de dicho principio constitucional, afirma que en este caso no existe prueba de cargo suficiente ya que el Magistrado de la instancia se ha basado para dictar la sentencia condenatoria única y exclusivamente en la declaración del denunciante y parte interesada, puesto que reclama indemnización.

Esta primera alegación no puede prosperar puesto que en el acto del juicio se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado y que ha sido valorada por el magistrado de la instancia llegando a una conclusión lógica y razonable que este Tribunal comparte plenamente. El acusado reconoció en el acto del juicio que, desempeñando su trabajo por cuenta de la empresa El Cobrador Eficaz, S.L. le fue encomendado el cobro de una deuda que la entidad Emarcar Eventos S.L. tenía contraída con la mercantil Pegasus Mercados Telemáticos S.L. y también reconoció que recibió de la deudora en diferentes momentos las cantidades que se consignan en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, si bien afirma que dichas cantidades las entregó en la empresa sin que pueda acreditar este extremo ya que por cada cantidad que se recibía se firmaba un recibo que tenía tres copias, cada una de un color, siendo una de ellas para el deudor, otra para la administración y otra que se unía al expediente, pero que él no se quedó con ningún expediente; también afirma que él recibió el dinero relativo al finiquito de esa deuda y también lo entregó en la empresa, manifestando que habló con Hipolito que era el interlocutor con ellos de Pegasus Mercados Telemáticos S.L comentándole de que no cabía sino condonar parte de la deuda ya que en otro caso no se conseguiría cobrar nada y que hablaron en reiteradas ocasiones. Pero además del acusado declararon como testigos el representante de la sociedad para la que trabajó el acusado quien negó que este hubiera entregado en la misma el dinero cobrado a Emarcar Eventos, y Hipolito que fue quien encargó a El Cobrador Eficaz el cobro de la deuda, quien manifestó que él no conocía al acusado personalmente pero sabía que era el gestor encargado del cobro de la deuda y que en reiteradas ocasiones habló por teléfono con él y siempre le decía que no había conseguido cobrar ninguna cantidad hasta que por fin decidió hablar con la empresa y ya le dijeron que sí había cobrado pero no había entregado el dinero, manifestando igualmente que el acusado nunca le informó de un posible acuerdo con el deudor para conseguir el pago de la deuda con una importante reducción de la misma. En definitiva, las declaraciones de los testigos a los que se ha hecho referencia, además del testigo Primitivo que manifestó que a él cada vez que pagaba al acusado parte de la deuda le firmaba un recibo, permiten concluir que el acusado recibió el dinero por cuenta de la sociedad para la que trabajaba, El Cobrador Eficaz, y lo hizo suyo sin entregarlo a la misma pues su declaración se encuentra desvirtuada no solo por lo que manifiesta el testigo que denunció los hechos, sino también por la del testigo Hipolito quien ha manifestado que a él el acusado siempre le decía que no había recibido dinero alguno y que en ningún momento le comunicó la posibilidad de firmar un finiquito con una importante quita. Además, los recibos que le fue entregando al deudor cada vez que este entregaba una cantidad de dinero, recibos que figuran unidos a los folios 24 a 31 de los autos, tienen una numeración que mal se compagina con la mecánica que afirma el acusado que existía en la empresa; así, sostiene que cada vez que iba a ir a cobrar a un deudor solicitaba en la empresa un recibo que le era entregado en ese momento, tratándose en todo caso de recibos numerados, y se observa que el acusado entregó al deudor recibos con numeración prácticamente correlativa por cobros distantes en el tiempo, lo que permite inferir que esos recibos no los obtuvo en la forma que afirma era la ordinaria, es decir, solicitándolos en cada ocasión en la empresa.

Este Tribunal considera, en definitiva, que ha existido prueba de cargo bastante que desvirtúa la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

En segundo lugar, afirma la parte apelante que en ningún caso la conducta del acusado sería constitutiva del delito de apropiación indebida debiendo ser encuadrada en el ámbito civil, cuando lo cierto es que en este caso el acusado recibió de un tercero en diferentes ocasiones cantidades de dinero que debía entregar en la empresa para la que trabajaba y no lo hizo, sin que pueda afirmarse que se trató de un mero retraso o imposibilidad transitoria de cumplir su obligación de entregar el dinero, como afirma el recurrente, puesto que en ningún caso el acusado ha afirmado que fuera así, sino que él ha sostenido en todo momento que el dinero lo entregó en las oficinas del Cobrador Eficaz y ya se ha puesto de manifiesto anteriormente que no fue así, por lo que sin duda cometió el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

Por último, en cuanto a la aplicación del art. 74 del C. Penal afirma la parte recurrente, con cita de una sentencia del TS del año 2001, que ha de aplicarse la regla penológica establecida en el párrafo segundo del art. 74 y no la del párrafo primero como ha hecho la sentencia de la instancia ya que al hacerlo así se estaría vulnerando la prohibición de doble valoración.

Tampoco esta alegación puede prosperar. La sentencia del TS. 292/2013 de 21 de marzo pone de manifiesto la doctrina que ha elaborado dicho Tribunal acerca del a punición de los delitos continuados contra el patrimonio y en ella se dice 'en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18/07/2007, se convino que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo», a lo que el posterior Acuerdo de 30/10/2007 agregó que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración». Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquél del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 CP ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS núm. 155/2004, de 9 de febrero , 1256/2004, de 10 de diciembre , ó 678/2006, de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008, 26 de junio , 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre ). La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado). En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor'.

En este caso el acusado hizo suya en cada una de las ocasiones una cantidad de dinero que, por sí sola, sería constitutiva de delito de apropiación indebida por lo que de acuerdo con lo que se la doctrina jurisprudencial citada ha de aplicarse el párrafo primero del art. 74 del C. Penal , en la forma en que lo ha hecho el magistrado de la instancia sin que se haya producido menoscabo alguno del principio non bis in idem.

Por todo ello, entendiendo que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede rechazar el recurso interpuesto confirmando la resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Eladio contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid con fecha 7 de diciembre de 2012 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.