Sentencia Penal Nº 493/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 78/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº APR78/15 MM

Proceso Abreviado Rápido nº 125/14

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 493

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a quince de junio de dos mil quince

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado Rápido nº 125/14 , Rollo de Apelación nº APR78/15 sobre delito de robo con fuerza en grado de tentativa procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusados Margarita y Sofía representadas por el Procurador Sra Salinas en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representacion procesal de dicho acusado contra la sentencia dictada a 1 de diciembre de 2015 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de diciembre de 2014 y por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 125/14 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por las referidas acusadas y por la Acusación Pública y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 8 de junio de 2015 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la contraparte impugnaron los respectivos recursos.

CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada hecha excepción de aquellos atinentes a la no condena por el tipo agravado de robo en casa habitada que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal de las acusadas el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia esencialmente alrededor de un único motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que pronuncia contra cada una de ellas siendo así que la prueba practicada era insuficiente para fundar la autoría que se les atribuye.

Sobre la base de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización de los recursos interesan de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones.

El recurso de apelación no debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .-, Antes del análisis del fondo del recurso debemos poner de manifiesto que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación por lo que a la realidad de los hechos y la intervención penalmente relevante en los mismos de las acusadas se refiere.

En efecto partiendo de las anteriores premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en los recursos meramente voluntaristas en relación con el contenido de la sentencia para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de los hechos y la autoría de las acusadas se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura del resultado de la prueba practicada en el Acto del Juicio.

Así es, analizado el contenido de la sentencia y los argumentos esgrimidos en el recurso se advierte que ante la total ausencia de prueba alguna de descargo en cuanto las acusadas debidamente citadas declinaron su derecho a acudir a Juicio a exponer su versión, la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada otorga credibilidad al testimonio depuesto por los agentes policiales en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, que advirtieron como las acusadas intentaba acceder a distintos portales de viviendas de la CALLE000 de la ciudad lo que les infundió sospechas, siguiéndolas y observando como se introducían en el edificio de autos detrás de un vecino, subiendo una de ellas al NUM003 piso mientras la otra quedaba vigilante en la escalera de pisos inferiores, intentado Margarita abrir la puerta de la vivienda con una lamina de plástico ( metódo por demás al uso) lo que fue observado por el agente numero NUM000 que entrando en el edificio se había escondido en el piso superior y al percatarse de ello salieron ambas huyendo por delante de la portera y siendo perseguidas por los agentes numeros NUM001 y NUM002 , extremo para el que se halla legalmente legitimada, llegando a la convicción de que los hechos ocurrieron, pues, tal y como los entiende probados, razonamiento que parte de prueba de cargo practicada en Juicio, que es suficiente y es acorde con las reglas de la lógica y jurídicamente correcto y por lo tanto su conclusión en modo alguno es irracional razón por la cual debe ser compartida por este Tribunal desde el criterio reiteradamente sostenido por la Sala de respeto absoluto a los criterios que rigen la libre valoración de la prueba y a la doctrina jurisprudencial al respecto.

La sentencia debe ser en confirmada en consecuencia porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

CUARTO.- Debe ,por el contrario, hallar acogida el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que, calificando los hechos como un robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, vio frustrada en parte su pretensión punitiva en cuanto la Juez a quo entendió que los hechos en que la Acusación Pública sustentaba su acusación por aquella figura penal no incluían que la vivienda sita en el numero NUM004 NUM003 , NUM005 de la CALLE000 de Barcelona fuera una casa habitada por lo que la condena por el tipo agravado vulneraria el principio acusatorio.

Es cierto que, como apunta la Juez a quo, son ya numerosas las STS que sostienen la no viabilidad de completar el sustrato fáctico en los Fundamentos de Derecho en el sentido de que todos los hechos que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan por ejemplo la reincidencia. Así, la STS de 27 de abril de 2009 expresa que en los hechos probados ' deben constar los elementos fácticos relevantes para la definición del tipo penal, no siendo correcto completar el factum con elementos fácticos deslizados indebidamente en la motivación cuando tales elementos no completan sino que suplen ausencias relevantes para la definición del tipo legal'( En el mismo sentido SSTS de 31 de enero de 2003 , de 12 de marzo de 2009 , de 2 de julio de 2009 , de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011 ) pero cierto es también que ello no sucede en el supuesto de autos en el cual en los hechos por los que se sostuvo acusación y que se entienden probados se expresa que las acusadas intentaban entraron en portales de edificios de viviendas y que entraron en uno de ellos, concretamente en el sito en el numero NUM004 de la CALLE000 de Barcelona, (calle absolutamente céntrica y cuyos edificios de pisos se hallan prácticamente todos dedicados a vivienda) aprovechando precisamente la entrada de un vecino, donde intentaron forzar la puerta del piso NUM003 , NUM005 esto es, en los mismos se recogen todos los hechos relevantes para su subsunción en el tipo legal, constituyendo el añadido del nombre de la propietaria del piso en los fundamentos de Derecho un complemento o dato coadyuvante no relevante que no altera el factum y del cual, por otra parte, ha podido defenderse la parte en Juicio, posibilidad que integra el núcleo de la sumisión del Juez a los hechos acotados por la acusación en sede de conclusiones definitivas, acusación que lo era 'ab initio' por robo en casa habitada lo que la Defensa siempre conoció.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237, 238,241.1,16,62,28 y 66,6, procede imponer a cada una de las acusadas, respetando la correcta calificación del hecho efectuada por la Juez a quo como tentativa inacabada y su criterio de imponer la pena tipica en su extensión minima, la pena de seis meses y un dia de prisión.

QUINTO.- Las costas procesales de los recursos se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Margarita y Sofía y con estimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada a 1 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 125/14 debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de condenar a las acusadas como autoras responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa inacabada, sin circunstancias, a cada una de ellas a la pena de SEIS MESES y UN DIA de PRISION confirmándola en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales de los recursos.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.