Sentencia Penal Nº 493/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1872/2014 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

CLG17

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 1872/2014

Origen: Diligencias Previas número 4115/2008

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 3 de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 493/2015

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Isabel María Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 1872/2014 en el que aparecen como acusados por un delito de robo con violencia y tres delitos de lesiones:

- Julián , con NIE número NUM000 , natural de Rumania, nacido el NUM001 de 1981, hijo de Simón y de María Esther , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 14 de octubre de 2008 hasta el 11 de marzo de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Paredes Pareja y defendido por el Letrado don Jaime Álvarez de Neyra Rodríguez.

- Alonso , con NIE número NUM002 , natural de Rumania, nacido el NUM003 de 1979, hijo de Enrique y de Gregoria , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 14 de octubre de 2008 hasta el 11 de marzo de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Concepción Tejada Marcelino y defendido por el Letrado don Luis Javier Carmona Hermoso.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Cristina Elvira Elvira en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM004 de la Comisaría de Alcalá de Henares de fecha 14 de octubre de 2008, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Alcalá de Henares que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 242, 16 y 62 CP , un delito de lesiones por deformidad previsto y penado en el artículo 150 CP , y dos delitos de lesiones del artículo 147.1 CP , solicitando se imponga a cada uno de los acusados por su participación en concepto de coautores ( artículo 28 CP ) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las siguientes penas: por el delito de robo dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones del 150 cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada uno de los delitos de lesiones del 147 dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de costas; y que indemnicen conjunta y solidariamente a Guillermo con 13.750 euros por las lesiones y 6000 euros por las secuelas; a Eva María con 4.500 euros por las lesiones; y a Primitivo con 1900 euros por las lesiones y con 1000 euros por las secuelas; todo ello con los intereses previstos en la ley.

La defensa de Alonso en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. La defensa de Julián en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y, alternativamente y para el caso de condena, solicitó la aplicación de la eximente del número 2 del artículo 20 del Código Penal .

Segundo.- Señalada la vista oral para los día 21 de septiembre y 6 de octubre de 2015 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para retirar la acusación por delito de robo con violencia calificando los hechos en su lugar como constitutivos de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de dos meses multa con una cuota diaria de seis euros, elevando el resto a definitivas.

La defensa de Julián modificó igualmente sus conclusiones en el sentido de mostrar su conformidad con la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa solicitando la imposición de una pena de cuatro días de localización permanente, calificando igualmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.2 CP con una pena de cuatro meses de prisión, una falta de lesiones del artículo 617.1 CP o en su caso un delito de lesiones del artículo 147.2 CP con una pena de doce días de localización permanente o nueve meses multa con una cuota diaria de tres euros, y un delito de lesiones del artículo 147.2 CP con una pena de seis meses multa con una cuota diaria de tres euros, concurriendo la circunstancia de embriaguez como eximente incompleta y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La defensa de Alonso en igual trámite modificó sus conclusiones provisionales para estimar, de forma subsidiaria, la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación etílica y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Se declara probado que sobre las 13,00 horas del día 14 de octubre de 2008 los acusados Alonso y Julián , ambos mayores de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y movidos por ánimo de enriquecimiento injusto, accedieron al establecimiento de alimentación propiedad de Guillermo sito en la Plaza de San Francisco de Asís de la localidad de Alcalá de Henares donde uno de ellos, además de comprar una botella de cerveza, logró apoderarse de una bolsa de patatas fritas y algún otro producto por valor inferior a 400 euros, sin que la hija del propietario, Eva María , que en ese momento se encontraba al frente del establecimiento, impidiera la realización de este hecho.

Sobre las 15,00 horas de ese mismo día los acusados regresaron de nuevo al establecimiento y tras una discusión con Guillermo en la que éste recriminó a uno de ellos que tratara de sustraer productos, actuando nuevamente de común acuerdo y con la intención de menoscabar su integridad física, le golpearon repetidamente con patadas y puñetazos tirándole al suelo y causándole lesiones consistentes en TCE con pérdida de conciencia, fractura nasal, hundimiento de huesos propios nasales con desviación septal, hundimiento de pared medial y suelo orbitario, herniación del músculo recto interno del ojo derecho, heridas inciso-contusas en región periorbitaria derecha, enfisema subcutáneo en hemicara derecha y policontusiones, que requirieron para su sanidad puntos de sutura, analgésicos y medidas posturales, tardando 182 días en curar de los cuales 86 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y 7 hospitalizado, quedándole como secuelas cicatrices prácticamente imperceptibles, discreto enoftalmos derecho, diplopia derecha en posiciones extremas de la mirada y hemianopsia temporal derecha.

Eva María , al observar lo sucedido, intervino para auxiliar a su padre y fue golpeada por uno de los acusados sufriendo como consecuencia de este hecho lesiones consistentes en policontusiones con TCE leve, erosiones-excoraciones y reacción vivencial que requirieron para su sanidad una primera asistencia con analgésicos y frío local, tardando 45 días en curar, todos ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales.

Por su parte Primitivo , vecino de la zona, se acercó también para tratar de evitar que continuara la agresión, siendo igualmente agredido por uno de los acusados con un empujón y un puñetazo en la cara, sufriendo a consecuencia de ello una contusión orbitaria derecha con herida inciso contusa en región inferior externa que curó en 30 días, 8 de ellos impeditivos, precisando para alcanzar la sanidad aplicación de puntos de sutura con posterior retirada y tratamiento sintomático paliativo, quedándole como secuela una cicatriz de 1,5 cm, hipercrómica, en región externa orbitaria derecha.

Ambos acusados fueron detenidos el mismo día 14 de octubre de 2008 y han permanecido privados de libertad por esta causa hasta el día 11 de marzo de 2009.

Fundamentos

Primero.- Valoración de la prueba.

La prueba aportada al juicio acredita la realización de los hechos tal y como se declaran probados, tratándose de prueba de cargo practicada con las debidas garantías procesales y que por su contenido incriminatorio provoca el decaimiento del principio de la presunción de inocencia y que viene constituida esencialmente por la declaración de los acusados, la prestada por las víctimas y demás testigos así como la documental unida a las actuaciones y particularmente los informes médicos y de sanidad forense de los tres perjudicados.

Los acusados Alonso y Julián no admitieron ni negaron los hechos de forma categórica. Ambos declararon en el juicio que ese día habían bebido, que entraron en un 'chino' para comprar cerveza y que hubo un forcejeo pero ninguno recordaba haber agredido a otras personas, entre ellas al dueño o encargado de la tienda o a su hija. Tampoco pudieron precisar cómo se desarrollaron los hechos, recordando tan solo que en un momento dado fueron detenidos y llevados a comisaría.

Frente a la vaguedad de estas manifestaciones contamos con la prueba aportada por la acusación y, en primer lugar, con el testimonio del propietario del establecimiento de alimentación, Guillermo , quien el día 14 de octubre de 2008 sufrió una serie de lesiones por las que fue trasladado por una UVI Móvil al Hospital Príncipe de Asturias (folio 25) siendo derivado a La Paz donde le fue diagnosticada una fractura orbitaria. Explicó el testigo que ese día entró un señor rumano a la tienda y como se percató de que quería llevarse alguna cosa sin pagar le llamó la atención, pero este señor arrojó al suelo una estantería y al recriminarle de nuevo su conducta comenzó a agredirle, entrando entonces al establecimiento otro varón rumano que ayudó al anterior en la agresión, siendo arrojado al suelo sin posibilidad alguna de defensa. Dijo también el testigo que su hija intentó mediar y que también fue agredida. Al igual que un vecino y un vigilante que acudieron en su auxilio y que, según le dijeron luego, fueron igualmente agredidos si bien este hecho él no pudo verlo debido a la situación y a la lesión sufrida en un ojo. Ambos agresores salieron corriendo y la policía, acabó diciendo el testigo, se personó al cabo de un rato logrando al parecer detenerles.

Igual sucesión de los hechos fue la relatada por los demás testigos, quienes coincidieron al describir la violencia desplegada por los acusados en su agresión. Y así, Eva María , hija del anterior y también testigo en el juicio, explicó que un hombre alto entró en la tienda y comenzó a dar vueltas arrojando productos al suelo, y cuando su padre le llamó la atención reaccionó golpeándole al igual que lo hizo el segundo varón que en ese momento accedió al establecimiento. Ella se acercó para ayudar y este segundo hombre la golpeó también. Otras personas trataron de mediar y uno de ellos fue también agredido. Relató igualmente esta testigo que ese mismo día con anterioridad habían entrado estas mismas personas en la tienda para comprar una botella pero se llevaron algo más, al menos una bolsa de patatas fritas, pero ella no les dijo nada.

Eva María acudió el día 14 de octubre de 2008 a la Casa de Socorro de Alcalá de Henares (folio 37) donde le fue apreciada cefalea por contusión en parte occipital de cuero cabelludo, contusión con dolor en 4º dedo de mano izquierda y hematoma en cuero cabelludo.

Las dos personas que acudieron en ayuda de los ciudadanos de origen chino resultaron ser Jorge y Primitivo , quienes estaban juntos en un lugar próximo a la tienda y, según sus respectivos testimonios, oyeron voces y vieron a dos personas agrediendo al dueño con puñetazos y patadas de forma muy agresiva, empujando uno de ellos a Primitivo cuando trató de mediar en la situación lo que provocó que cayera al suelo para recibir posteriormente un puñetazo en la cara que le dejó mareado, logrando ambos agresores salir corriendo. Primitivo fue asistido el día 14 de octubre de 2008 en el Hospital Príncipe de Asturias presentando una herida inciso contusa en región orbital derecha y una erosión en codo derecho (folio 28). El Sr. Jorge dijo que vio a los dos hombres meterse en un bar y que así se lo indicó a la policía cuando se personó en el lugar.

En efecto, la testigo Francisca , dueña de un restaurante cercano, declaró que su establecimiento estaba todavía cerrado cuando entraron dos ciudadanos rumanos que tenían restos de sangre en la cara y en las manos por lo que llamó a la policía que se personó momentos después y les detuvo. El Policía Nacional número NUM005 y su compañero el número NUM006 encontraron a los acusados en el interior del bar propiedad de la Sra. Francisca , uno de ellos incluso en el cuarto de baño limpiándose la sangre de las manos. Los funcionarios declararon que ambos tenían los nudillos hinchados y con restos de sangre y que se encontraban, además, bastante agresivos.

La prueba expuesta permite concluir fuera de toda duda razonable que ambos acusados, tras entrar en una primera ocasión en el establecimiento propiedad de Guillermo del que sustrajeron al menos una bolsa de patatas fritas, regresaron más tarde con igual intención si bien sólo entró uno de ellos, siendo esta segunda vez recriminados en su conducta lo que les llevó a reaccionar de forma violenta agrediendo tanto al propietario de la tienda como a su hija y a otra persona que acudieron en su ayuda, causando lesiones de diferente entidad a los tres, logrando la policía su detención en un establecimiento cercano en el que se habían refugiado. Los testimonios vertidos por todos los testigos han sido coincidentes y coherentes además de plenamente creíbles, sin que conste en ninguno de ellos un posible móvil espurio contra los acusados, encontrándose además corroborados por los partes de asistencia médica que reflejan unas lesiones perfectamente compatibles con la sucesión de los hechos descrita en el juicio.

Segundo.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de una falta de hurto prevista en el artículo 623.1 del Código Penal vigente en el momento en que sucedieron los hechos por ser de aplicación más favorable al actualmente en vigor, por cuanto los acusados accedieron en una primera secuencia a la tienda para, al tiempo que compraban una botella, tomar otros productos no concretados (una bolsa de patatas fritas y algo más dijo la hija del dueño) de valor en todo caso inferior a 400 euros sin abonar su importe. La testigo de los hechos, Eva María , declaró en el juicio para afirmar que en esa primera ocasión no fue golpeada por ninguno de los acusados, limitándose a darles la espalda ante su conducta por lo que se trató de un apoderamiento en el que no medió fuerza o violencia y que ha de ser por tanto calificado de falta de hurto dado el valor de lo sustraído.

En segundo lugar y respecto a Guillermo , de un delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal .

Los requisitos exigidos por la norma y la jurisprudencia en este delito concurren en el supuesto sometido a examen:

Una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo una lesión ( STS de 22 de junio de 1991 , 3 febrero de 1995 , 2 de abril de 1996 , 26 de octubre , 14 de noviembre de 1998 y 2 de octubre de 2000 ). Un resultado lesivo consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiere para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquel sea generante de éste. Y el dolo genérico de lesionar tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuente ha sido directamente querido y también cuando su autos se representó la posibilidad del resultado y la acepto de algún modo -dolo eventual-.

Y en este caso la conducta de los acusados reúne los elementos típicos de la referida infracción, como se ha razonado en el precedente fundamento jurídico toda vez que ambos agredieron con patadas y puñetazos al perjudicado, a lo que cabe añadir que las lesiones que éste sufrió necesitaron de tratamiento médico para su curación, como así consta en el informe de sanidad forense, consistente en puntos de sutura y medidas posturales.

El Ministerio Fiscal interesa se incardinen los hechos en el artículo 150 del Código Penal pues estima que la secuela que le ha quedado a la víctima, enoftalmos derecho, es susceptible de ser calificada como deformidad.

En relación a tal concepto, debe tenerse en cuenta que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. El TS ha definido la deformidad como 'irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista' ( STS 2514/2012, de 9 de abril , que se remite a las SSTS 830/2007, de 19 de octubre y 1036/2006, de 24 de octubre ). La previsión del art. 150 CP limita su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado; de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración del aspecto físico de la persona, queden incluidos en el correspondiente tipo básico.

En el caso que nos ocupa, el perjudicado presenta como secuelas de alcance estético unas cicatrices prácticamente imperceptibles y enoftalmos derecho. La segunda es la que sostiene, como decimos, la agravación de la acusación. Sin embargo no existen datos para afirmar que la misma modifique cualitativamente el aspecto físico del perjudicado.

El informe forense sanidad nada especifica al respecto y no se practicó en el acto del juicio prueba pericial para aclarar este extremo. La víctima, además, prestó declaración por videoconferencia al residir actualmente fuera de la capital sin que la Sala pudiera percibir a través de este sistema si padece un perjuicio estético importante. A ello debemos añadir que el informe médico de alta de fecha 3 de diciembre de 2008 obrante al folio 368 refleja, entre otras consideraciones, que el paciente se encuentra programado para intervención por fractura de suelo de órbita y pared interna de la misma con ligero enoftalmos residual (...) Discreto enoftalmos. No parece, en definitiva, que sea posible calificar como deformidad un perjuicio estético que se califica en la documentación médica de ligero o discreto, lo que impide subsumir el caso enjuiciado en el delito del artículo 150 CP , procediendo la aplicación del tipo básico del artículo 147.1.

En tercer lugar y respecto de Eva María , de una falta de lesiones.

Las lesiones físicas sufridas en este caso por la perjudicada precisaron, según el informe de sanidad forense, de analgésicos y frío local, esto es, de una primera asistencia facultativa. Pero también, según dicho informe, de tratamiento psiquiátrico, lo que determina la calificación de las mismas por el Ministerio Fiscal como delito. En concreto se funda la apreciación del delito en haber sufrido la víctima una reacción vivencial del episodio objeto de enjuiciamiento.

Como dice la STS 1250/2009, de 10 de diciembre resulta patente que toda agresión personal produce una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque generando desconfianza, temor, incluso angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé estas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser considerados como resultados típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto a la agresión física, merecedores del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo precisa su determinación como resultado típico y la concurrencia de los demás elementos típicos de éste, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Debiendo subrayarse que por tratamiento médico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio ( SSTS. 1681/2001 de 26.9 , 1221/2004 de 27.10 , 1469/2004 de 15.12 ).

Es decir, uno de los requisitos es que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Y en el caso de autos no existe documentación sobre la prescripción médica del tratamiento psiquiátrico al que hace referencia el forense en su informe. Es decir, ni existe un diagnóstico documentado ni su consiguiente prescripción de tratamiento. La perjudicada no explicó nada sobre este extremo en el juicio, limitándose a decir que sólo fue al psiquiatra en una ocasión y no volvió más. Tampoco dijo si tuvo que seguir algún tipo de tratamiento farmacológico que le fuera prescrito por un médico.

Consideramos por ello que la reacción vivencial sufrida por la víctima que según su testimonio no le ha dejado secuelas, no excede de las normales consecuencias de una conducta criminal como la descrita en el relato de hechos probados.

Hubiera sido muy importante, insistimos, saber cuál fue en concreto el tratamiento médico prescrito pues el tipo penal excluye los supuestos de pura y simple prevención u observación al ser precisa la constancia con plena seguridad de una intervención médica activa que objetivamente sea procedente. Pero se trata de un dato que desconocemos, sin que la documentación médica obrante en la causa permita dar luz sobre este punto como tampoco lo hizo la declaración de la propia perjudicada que únicamente explicó que durante el primer año cuando pensaba en los hechos se sentía mal, de forma que no es posible estimar acreditado un delito sino una falta de lesiones.

Y, por último y respecto de Primitivo , de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal al haber precisado el perjudicado para la curación de sus lesiones puntos de sutura y antiinflamatorios como así consta en el informe de sanidad.

La defensa de Julián solicitó en todos los supuestos la aplicación del tipo atenuado del delito de lesiones previsto en el artículo 147.2 del Código Penal .

Participa este tipo penal de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el número 1 del mismo artículo, es decir, ambos exigen la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Determinará la aplicación del tipo privilegiado, por tanto, la menor gravedad de la lesión producida, para cuya apreciación no puede estarse exclusivamente ni a la naturaleza de la lesión efectivamente causada ni al mayor o menor tiempo empleado en su curación, sino, tal y como se enuncia en el precepto de aplicación, atendiendo al medio empleado en el ataque o el resultado producido. La STS de 28 de junio de 1999 decía 'el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima como su propia vida. El texto legal se refiere a la menor gravedad «del hecho descrito en el apartado anterior», por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado el que debe valorarse atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de «menor gravedad'.

Y desde luego que el hecho ahora enjuiciado no es susceptible de encuadrarse en el subtipo atenuado pues estamos ante la agresión de dos personas jóvenes (los acusados nacieron en los años 1979 y 1981) frente a una de mayor edad (la víctima nació en el año 1966) y de notable inferioridad física apreciable a simple vista que se desencadenó, además, como reacción frente a la recriminación que ésta les hizo por tratar de robar, por segunda vez, en su tienda, dando lugar a una serie de golpes propinados de manera violenta no sólo a esta persona sino a las que trataron de acudir en su ayuda: su propia hija y un vecino de la zona. A ello se añade que el resultado lesivo sufrido por Guillermo fue importante, tanto por el tiempo de curación como por las secuelas al haber perdido visión en determinados ángulos, de manera que no puede de ningún modo apreciarse la menor entidad regulada en el artículo 147.2 del Código Penal . Tampoco cabe apreciar esta atenuación en relación a la agresión sufrida por el Sr. Primitivo precisamente por las violentas circunstancias en que la misma se produjo, aun cuando en este caso el resultado sí fue menos grave que el anterior.

Tercero.- Autoría.

De las mencionadas infracciones responden criminalmente en concepto de autores Julián y Alonso de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

Nos dice la STS 23 de mayo de 2007 en relación a la autoría, que respecto al concierto o acuerdo (pactum sceleris) entre los coautores, es de todos conocido las posibilidades de presentarse éste, que puede ser expreso o tácito, previo, simultáneo e incluso adhesivo, que se produce cuando alguien suma su comportamiento a lo ya realizado por otro.

Estamos en este caso ante un claro supuesto de coautoría o autoría conjunta con participación directa y simultánea de ambos acusados en la realización de la acción típica con independencia de cuál desarrollara el aporte causal que dio lugar a la producción del resultado más grave producido. Cada uno de los dos acusados no sólo actuó sino que dejó actuar al otro, consciente de que a los actos propios se añadían los del otro concertado.

La reacción de ambos ante la recriminación de la víctima por su conducta depredatoria fue la de agredirle. Primero uno de ellos y posteriormente el segundo. Al igual que a dos de las tres personas que trataron de auxiliarle. Las posiciones de los atacantes hubieran podido ser inversas, ya que el objetivo último era el mismo para ambos intervinientes: menoscabar la integridad de los agredidos.

Si cualquiera de ellos se hubiera negado desde un principio a actuar de ese modo y hubiera impedido o desaprobado la actuación del otro los hechos no se hubieran producido así, lo que atribuye a ambos el dominio funcional de la comisión del delito.

Cuarto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitaron ambas defensas la apreciación de la eximente incompleta de embriaguez.

Conforme a la reiterada interpretación jurisprudencial, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm .. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

No basta, por tanto, el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

A este respecto, resulta clara, reiterada y constante la jurisprudencia que exige que, para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo. La STS 493/2005 de 2-4 recuerda que 'compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. En igual dirección STS 139/2008, de 28-2 . que añade que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'.

Y en el presente caso ninguna prueba permite acreditar que los acusados tuvieran sus normales capacidades disminuidas como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas. Ninguno de los testigos supo afirmar si la agresividad mostrada por los acusados pudiera estar motivada por un estado de embriaguez, lo que desde luego excluye que el mismo fuera evidente. Tampoco los funcionarios policiales concretaron este extremo. La única testigo que sí dijo que estaban bebidos fue la Sra. Francisca , que añadió que sí entendían lo que se les decía.

Por ello estimamos que si bien es cierto que los acusados pudieron haber ingerido alcohol antes de ocurrir los hechos, no existe prueba suficiente como para sostener no ya una eximente incompleta sino ni siquiera una atenuante analógica de embriaguez para lo que como hemos visto no es suficiente un consumo acreditado sino una afectación más o menos leve de la capacidad de comprender y de actuar conforme a esa comprensión. Y sobre este extremo existe un absoluto vacío probatorio.

En segundo lugar, invocaron también ambas defensas la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Al respecto nos dice la STS 416/2013, de 26 de abril , que para apreciar las dilaciones indebidas con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 739/2011, de 14 de julio ; y 484/2012, de 12 de junio ).

Aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser éste de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

En el presente caso los hechos enjuiciados ocurrieron en octubre de 2008. El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en febrero de 2010 y se dictó auto de apertura de juicio oral en septiembre de 2011. El procedimiento fue remitido al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento en noviembre de 2011 y se celebró un primer juicio en junio de 2012. En marzo de 2013 se remitió la causa a la Audiencia Provincial para sustanciar la apelación y en marzo de 2014 la Sección 7ª declaró la nulidad del juicio por falta de competencia del órgano de enjuiciamiento, procediendo el Juzgado de Instrucción a dictar auto de aclaración de la apertura de juicio oral en noviembre de 2014, recibiendo los autos esta Sección para nuevo enjuiciamiento en diciembre de 2014.

Estimamos en atención a lo expuesto que desde la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal hasta su posterior remisión a esta Audiencia por ser el órgano competente para el enjuiciamiento transcurrieron tres años, tiempo que se considera suficientemente dilatado para considerar de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues aunque el procedimiento no estuvo paralizado durante todo ese periodo de tiempo se trató desde el inicio de un error al que en nada habían contribuido los acusados y que determinó la celebración de un primer juicio declarado nulo, dilatándose en definitiva el enjuiciamiento por causas no imputables a los mismos por un tiempo verdaderamente excesivo.

Quinto.- Penalidad.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

Por la falta de hurto un mes multa con una cuota diaria de seis euros. Por el delito de lesiones en la persona de Guillermo cinco meses de prisión, correspondiendo a la pena prevista para el delito rebajada en un grado al concurrir una atenuante muy cualificada ( artículo 66.1.2º CP ) pero no en su mínima extensión dada la entidad del resultado lesivo y las circunstancias ya expuestas en las que se produjo la agresión, la superioridad numérica y física de los autores frente a la víctima y la violencia ejercida sobre la misma. Por la falta de lesiones la pena de un mes multa con una cuota diaria de seis euros. Y por el delito de lesiones en la persona de Primitivo tres meses de prisión, esto es, la mínima prevista para el delito rebajada en un grado.

Sexto.- Responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente:

-A Guillermo en la cantidad de 12.920 euros por las lesiones (a razón de 120 euros por cada uno de los 7 días de hospitalización, 80 euros por cada uno de los restantes 79 días impeditivos, y 60 euros por los restantes 96 días de curación no impeditivos) y 3.000 euros por las secuelas.

-A Eva María en la cantidad de 3.600 euros por las lesiones (a razón de 80 euros por cada uno de los 45 días de curación impeditivos).

-Y a Primitivo en la cantidad 1.960 euros por las lesiones (a razón de 80 euros por cada uno de los 8 días de curación impeditivos y 60 euros por los restantes 22 días de curación no impeditivos) y 300 euros por la secuela.

Séptimo.- Costas .

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello en este caso se imponen por mitad a ambos acusados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Julián y Alonso , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada:

-Como autores penalmente responsables de una falta de hurto a la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

-Como autores penalmente responsables de un delito de lesiones a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Guillermo en la cantidad de 12.920 euros por las lesiones y de 3.000 euros por las secuelas, con aplicación del interés legal.

-Como autores penalmente responsables de una falta de lesiones a la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar a Eva María en la cantidad de 3.600 euros por las lesiones, con aplicación del interés legal.

-Y como autores penalmente responsables de un delito de lesiones a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Primitivo en la cantidad de 1.960 euros por las lesiones y en 300 euros por la secuela, con aplicación del interés legal.

Se abonará a los acusados para el cumplimiento de las penas de prisión el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.