Sentencia Penal Nº 493/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 117/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0008464

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 117/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 346/2011

Apelante: Dña. Lorenza y Dña. Rosalia , D. Bruno , D. Erasmo y D. Hernan , D. Marcelino , Dña. Almudena y D. Romulo , D. Jose Daniel y D. Isidro , D. Benito y D. Elias , D. Herminio y Dña. Felicidad , D. Millán , D. Segismundo y D. Luis Miguel y D. Ambrosio y D. Clemente

Procurador Dña. MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO, Procurador D. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ, Procurador Dña. OLGA ROMOJARO CASADO, Procurador D. ANTONIO ORTEU DEL REAL, Procurador Dña. MARIA JOSE RUIPEREZ PALOMINO, Procurador D. LEONARDO RUIZ BENITO y Procurador D. SILVINO GONZALEZ MORENO

Letrado D. EMILIO E. VIUDES DE CARLOS, Letrado D. FRANCISCO JAVIER YBAÑEZ CRESPO, Letrado D. EMILIO JOSE VILLAURIZ PLAZA, Letrado Dña. CRISTINA MIRIAM SANTIAGO DE LA TORRE, Letrado D. RAMON LUIS DE VILLOTA COULLAUT, Letrado D. CLAUDIO ANDRES VIVERO MEGIAS, Letrado D. JESUS ANTONIO VILLAR VALLANO y Letrado D. ABILIO VIVED DE LA VEGA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES.

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO (Ponente)

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

Dña. MODESTA MEDINA HERNANDEZ

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 493/2015

En Madrid a ocho de junio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el LETRADO D. ABILIO VIVED DE LA VEGA en nombre y representación de D. Ambrosio y D. Clemente , el PROCURADOR D. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ en nombre y representación de D. Erasmo , D. Bruno y D. Hernan , el PROCURADOR D. ANTONIO ORTEU DEL REAL en nombre y representación de D. Jose Daniel y D. Isidro , el PROCURADOR D. LEONARDO RUIZ BENITO en nombre y representación de D. Herminio y Dña. Felicidad , la PROCURADORA Dña. MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO en nombre y representación de Dña. Rosalia y Dña. Lorenza , la PROCURADORA Dña. MARIA JOSE RUIPEREZ PALOMINO en nombre y representación de D. Benito y D. Elias , la PROCURADORA Dña. OLGA ROMOJARO CASADO en nombre y representación de D. Romulo , Dña. Almudena y D. Marcelino y el PROCURADOR D. SILVINO GONZALEZ MORENO en nombre y representación de D. Luis Miguel , D. Millán y D. Segismundo , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en Procedimiento Abreviado 346/2011, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 26/07/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Benito , Elias , Ambrosio , Clemente , Lorenza , Rosalia , Anselmo , Marcelino , Almudena , Romulo , Millán , Segismundo , Luis Miguel , Hernan , Erasmo , Bruno , Jose Daniel , Isidro , Felicidad y Herminio como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación, ya definido y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago y a las costas procesales.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Dña. Lorenza y Dña. Rosalia , D. Bruno , D. Erasmo y D. Hernan , D. Marcelino , Dña. Almudena y D. Romulo , D. Jose Daniel y D. Isidro , D. Benito y D. Elias , D. Herminio y Dña. Felicidad , D. Millán , D. Segismundo y D. Luis Miguel y D. Ambrosio y D. Clemente , condenados en la sentencia expresada, interpusieron recurso de apelación contra la misma del que se dio traslado al Ministerio Fiscal con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, mediante providencia de fecha 13 de mayo de 2015, se requirió la remisión de la grabación en soporte audiovisual del acto del Juicio Oral y, tras su recepción, se señaló para la deliberación, votación y fallo, designándose ponente a Don VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, que expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-No se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes: 'Sobre las 8.30 horas del día 25 de Mayo de 2011, los acusados, Jose Daniel con documento extranjero NUM001 , Isidro , con NIE NUM000 , con autorización para residencia permanente en España, Ambrosio con documento extranjero NUM002 , Benito con documento extranjero NUM003 , Elias con documento extranjero NUM004 , Felicidad , indocumentada, Herminio con documento extranjero NUM005 Felicidad con pasaporte rumano NUM006 Lorenza , con documento extranjero NUM007 , Millán con documento extranjero NUM008 , Segismundo , con documento extranjero NUM009 , Luis Miguel con documento extranjero NUM010 , Marcelino con documento extranjer0 NUM011 , Almudena con documento extranjero NUM012 , Romulo con documento extranjero NUM013 , Anselmo con documento extranjero NUM014 , Hernan con documento extranjero NUM015 , Erasmo con documento extranjero NUM016 , Bruno con documento extranjero NUM017 , Clemente con ordinal informático NUM018 , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad rumana con excepción de Isidro fueron sorprendidos por un vigilante, cuando, se habían introducido con sus enseres personales en el cuartel sito en C/ DIRECCION000 de Madrid, propiedad del Ministerio de defensa. No resultó acreditado que causaran algún desperfecto ni que tuvieran como finalidad ocuparlo como residencia habitual.'

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos que se someten a la consideración de este Tribunal se fundamentan, esencialmente, en el error en la apreciación de la prueba, que incide en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, e infracción de precepto legal al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 245 e indebida inaplicación de los artículos 20.5 , 16.1 , 62, 21.6 º y 66, todos del Código Penal .

En materia de valoración probatoria, es preciso recordar que en la apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E.Crim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto, núcleo del proceso penal, se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

Sobre el tipo delictivo que nos ocupa, la STS núm. 800/2014, de 12 de noviembre , señala: 'el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia, b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo, c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión, d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa y, e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.'

Con fundamento en tal jurisprudencia consolidada, reexaminadas las actuaciones en esta alzada, este Tribunal no puede compartir la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo', no apreciando la Sala la existencia de indicios de rotura de la cadena o del candado supuestamente colocados en la puerta de acceso ni, lo que es más importante, la concurrencia del necesario elemento subjetivo característico de este tipo delictivo. Así:

a) Por lo que atañe a la rotura de la cadena y el candado de la puerta, debe considerarse lo siguiente:

1.- Nadie vio a ninguno de los condenados manipular dichos objetos.

2.- Los testigos que declararon al respecto ni siquiera se pusieron de acuerdo sobre si lo que se rompió fue la cadena o el candado. Uno de los vigilantes ni siquiera habla de rotura, sino de desaparición.

3.- A ninguno de los condenados se le ocupó alguna herramienta apta para fracturar una cadena o un candado. Tampoco se encontró un instrumento semejante en las inmediaciones del lugar donde fueron detenidos.

4.- Ni la cadena ni el candado fueron aportados como piezas de convicción, por lo que ninguna prueba se pudo practicar al respecto en el acto del Juicio Oral.

Se ha de reconocer a los recurrentes que no hay elementos de juicio que, más allá de las lógicas sospechas, acrediten que los acusados o uno de ellos fracturó la cadena o el candado que, según los vigilantes, habían estado colocados en la puerta de acceso al inmueble, lo que obliga a la oportuna corrección del relato de hechos probados. Ello no obstante, tal fractura no es precisa para la consumación del delito descrito en el art. 245.2 del C.P ., que no exige fuerza para acceder a la ocupación.

b) El cuartel sito en la DIRECCION000 de Madrid, es un edificio en estado ruinoso e inhabitable. Los condenados entraron en su patio por grupos a distintas horas de la madrugada. No se introdujeron dentro de las dependencias, sino que dejaron sus enseres en dicho lugar descubierto durante el poco tiempo que tardó en llegar la policía. Según los recurrentes, no tenían intención de permanecer en dicho lugar más que unas pocas horas para que pudieran descansar, especialmente sus hijos pequeños, pues habían sido desalojados esa misma noche del inmueble que habitaban, sito en la CALLE000 de Madrid. Este extremo no ha sido acreditado, pero tampoco se ha demostrado su falsedad. Por el contrario, consta en autos la declaración en la que el Capitán Cipriano manifiesta que cuando se personó en el lugar, fue informado por el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía de que se trataba de personas que acababan de ser desalojadas de otro inmueble.

Se alega en varios de los escritos de interposición de los recursos de apelación, que los condenados habrían actuado impulsados por un estado de necesidad. La STS de 2.10.02 establecía que 'reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades'.... 'Por lo que al elemento de la 'necesidad' se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

En el presente caso no concurre la circunstancia alegada, pues, como se ha expresado anteriormente, nada han justificado los recurrentes sobre su situación. No han acreditado ninguna situación perentoria para llevar a cabo la entrada, sin que se haya aportado prueba alguna de la necesidad alegada. Por lo que se ha de rechazar este motivo.

Ello no obstante, en el contexto circunstancial que se ha expuesto al principio de esta apartado, considera la Sala que no puede apreciarse con la certeza necesaria la concurrencia del elemento subjetivo del delito de usurpación de inmueble; téngase en cuenta que se trata sin duda de un delito de carácter eminentemente doloso, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre el que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. Debe tenerse en cuenta que no solo es razonable la versión suministrada por los acusados, en el sentido de que solo pretendían descansar unas horas durante la madrugada, sino que la misma encaja con el hecho de que no se introdujeran dentro del edificio, sino que permanecieran en el patio exterior y que no se opusieran ni dificultaran en modo alguno el desalojo en cuanto fueron requeridos por la Policía.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum), exigiéndose para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como significa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

Esto sentado, lo cierto es que no puede apreciarse con la contundencia necesaria la efectiva concurrencia del citado elemento subjetivo del injusto del delito de usurpación inmobiliaria o, cuando menos, existen serias dudas al respecto, que no han sido convenientemente despejadas en el acto del juicio oral, de manera que debe acogerse la apelación deducida, revocándose la sentencia condenatoria y procediendo, en su lugar, a absolver a los acusados del delito por el que fueron condenados en la instancia, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias ( artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

SEGUNDO.-No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por las representaciones procesales de Dña. Lorenza y Dña. Rosalia , D. Bruno , D. Erasmo y D. Hernan , D. Marcelino , Dña. Almudena y D. Romulo , D. Jose Daniel y D. Isidro , D. Benito y D. Elias , D. Herminio y Dña. Felicidad , D. Millán , D. Segismundo y D. Luis Miguel y D. Ambrosio y D. Clemente , contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2013, por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid , que REVOCAMOS íntegramente, absolviendo libremente a los acusados del delito de usurpación por el que fueron condenados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de ambas de instancias.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.