Sentencia Penal Nº 493/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1836/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

251658240

Rollo RAA 1836/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

J.O. Nº 415/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 30

Dña. PILAR OLIVAN LACASTA

Dña. ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

SENTENCIA Nº 493 /2016

En Madrid a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 415/14, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 13 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra el inculpado Bruno ,venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 8 de octubre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen comoHECHOS PROBADOSque: 'ÚNICO.-Queda probado y así se declara expresamente que el acusado Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en España, el día 9 de mayo de 2014, sobre las 00:30 horas, en la calle Caravaca de Madrid, vendió a Berta una bolsita de sustancia que debidamente analizada arrojó un peso de 1,177 gramos de marihuana con una riqueza media del 9,4%, de quien recibió a cambio un billete de 10 euros, que había sacado de una bolsa negra que el acusado escondía en el suelo y en la que contenía otras 9 bolsitas con un peso total de 12,122 gramos de marihuana, con una riqueza media del 8,01%, intercambio que fue observado por una patrulla policial que procedió a la detención del acusado, ocupando en su poder dos billetes de 10 euros, producto de anteriores intercambios. En el mercado ilícito el valor aproximado de la sustancia incautada asciende a 61,44 euros.'

Y elFALLOes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Bruno como autor criminalmente responsable deun delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, inciso segundo del Código penal , a la pena deUN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena yMULTA DE 75 EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria de DOS días de privación de libertad en caso de impago,sustituyéndosela pena de prisión impuestapor la expulsióndel acusado del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo durante 5 años, y costas del procedimiento. Se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia intervenidos'

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso dicho apelante Bruno representado por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ PÉREZ; y como apelado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas evacuándolo aquél en el sentido de impugnar el mismo en el sentido que tuvo por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en este Sección 30ª, mediante providencia de fecha 15 de abril de 2016, se designó Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado, Bruno , alega como motivos de su recurso infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE por considerar que no ha existido prueba de cargo de la suficiente entidad para enervarlo.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica: a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 32/2000 , 126/2000 y 17/2002 ).

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 ).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

TERCERO.- Del examen de la sentencia, las propias alegaciones del recurrente y de la visualización de la grabación de la vista oral se desprende que sí se produjo prueba de cargo contra el acusado por el delito por el que fue condenado, concretamente:

- Declaración de los funcionarios del CNP intervinientes con Número Profesional NUM000 y NUM001 , coincidentes en lo esencial, habiendo referido el primero de ellos que se acercó al acusado una chica entablando entre ellos una conversación que, a continuación aquél se agachó y de una bolsa sacó una bolsita más pequeña que entregó a la chica y ésta sacó un billete de 10 euros y se lo dio introduciéndolo el acusado en un bolsillo de su pantalón; que la bolsa negra de la que sacó la bolsita y en la que se encontraron más bolsas de marihuana estaba medio escondida y que cuando les detuvieron a ambos estaban un poco separados. Y el segundo de los agentes refirió que la calle es estrecha, que ellos estaban a unos cuatro metros de distancia de la chica y del acusado y que vieron perfectamente el intercambio; que la chica iba acompañada de otra aunque nada se dijo en la comparecencia; que una de ellas entabló conservación con aquél, éste se agachó y de una bolsa que estaba en el suelo sacó una bolsita que le entregó a la chica y ésta le dio un billete de 10 euros; que cuando les detienen a ambos estaban un poco separados y que la bolsa grande contenía nueve bolsitas de marihuana.

- Declaración de Berta quien si bien refirió que no sabe si la persona detenida fue la que le vendió la sustancia, reconoció que sobre las 00:30 horas del día 9 de mayo de 2014, en la calle Caravaca de Madrid, compró marihuana a un varón de raza negra y que pagó por la sustancia 5 ó 10 euros, no recordándolo con exactitud.

Prueba toda ella valorable con arreglo al criterio racional ( art. 717 LECrim .) y susceptible de enervar la presunción de inocencia del acusado. La sentencia razona adecuadamente sobre la suficiencia de las declaraciones de los agentes como la de la compradora de la sustancia, en cuanto testigos imparciales, la marihuana intervenida de la referida transacción y el destino al tráfico del resto de sustancia estupefaciente mediante una inferencia de los indicios expuestos mediante prueba directa, extrayendo de los plurales indicios la conclusión que fluye como natural.

No resulta lesionado el principio de presunción de inocencia por el hecho de que el tribunal haya concedido mayor credibilidad a la versión de los agentes. Como recuerda la STS 849/2013 de 12.11 , citada a su vez por la STS núm. 499/2014 de 17 junio 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

A la vista del contenido de la videograbación debe ratificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez a quo, pese a las objeciones de la defensa. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1140/2003 de 12 septiembre , en relación con las declaraciones policiales, 'Las convincentes pruebas enunciadas [testifical y análisis de droga] no resultan mermadas en su eficacia suasoria por las circunstancias de que los testigos, agentes policiales, al ser citados para el juicio, localizaran el atestado o diligencias en las que tenían que declarar y leyeran o refrescasen su contenido. Los agentes intervienen en multitud de diligencias de esta naturaleza y no pueden precisar detalles de cada una de ellas. Hubiera sido suficiente con reconocer su firma y ratificar las declaraciones evacuadas y diligencias constatadas en su día, por cuanto no cabe duda de que, por su profesión, ética y responsabilidad, no les es permitido faltar a la verdad; y más cuando no existe motivo alguno para ello. Sea lo que fuere, y después de su lectura, pudieron confirmar o aclarar lo que tuvieron por conveniente, habiendo ratificado las previas declaraciones. Con ello el Tribunal dispuso de suficiente prueba de cargo, obtenida y practicada con total regularidad legal y valorada razonablemente, con pleno ajuste a las leyes de la lógica y de la experiencia.'

En este caso la declaración de los agentes, fue clara y precisa sobre los hechos, relatando unos hechos de forma perfectamente verosímil que no ofrecen dudas sobre lo acontecido y es abiertamente incompatible con lo descrito por el recurrente. A la vista de que efectivamente se encontró marihuana en poder del testigo y asimismo en la bolsa que portaba el acusado, correctamente la sentencia apelada no solo dio credibilidad a la versión de los testigos, agentes de la autoridad, sino que infirió que precisamente la sustancia intervenida fue aquélla que fue objeto de transacción y que la sustancia encontrada en la bolsa estaba destinada a actos similares al presenciado por los agentes.

En definitiva, la sentencia ha valorado las pruebas con arreglo a la lógica y a las máximas de experiencia, pues no existía motivo alguno para que los testigos falsearan o alteraran los hechos que observaron, corroborados por la incautación de la droga, ni su testimonio incurrió en contradicción o inverosimilitud alguna.

Por consiguiente, sí que se ha producido prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia, y la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no es errónea, incompleta o contradictoria, al contrario, conforme a las reglas de la experiencia, por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.

Por las razones expuestas, el recurso debe ser desestimado con confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- No obstante y, en atención a la cantidad de marihuana intervenida, la Sala estima procedente la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal . En efecto. Como proclama la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo en Sentencia 165/2012 de 14 de marzo de 2012 , 'Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes.... y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ' .

Por lo tanto, en nuestro caso, procede la aplicación del subtipo atenuado en base a que el objeto del delito viene constituido por pequeñas cantidades de marihuana, vendida en bolsitas. La escasa cantidad de la marihuana objeto del delito se deriva del propio contenido del análisis de la sustancia intervenida realizado por el Instituto de Ciencias Forenses. Además, el modus operandi no revela la existencia de una organización, ni de una estructura para traficar; se trata de una forma de actuar muy simple, con una obtención de un dinero por parte del acusado que no se traduce en cantidades en absoluto importantes a cambio de la entrega de bolsitas.

Así pues, consideramos que en aplicación del subtipo atenuado invocado, resulta procedente imponer al acusado la pena inferior en grado y dentro de ésta en su grado mínimo pues no existen motivos suficientes que justifiquen la imposición de cualquiera otra (que, en caso contrario, precisa de la necesaria y preceptiva motivación), esto es de seis meses de prisión y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo de modificación de la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, no resulta procedente la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional.

QUINTO.-Las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ PÉREZ, en nombre y representación de Bruno , si bien DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 8 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Getafe , en el sentido de condenar a Bruno como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal a la pena deSEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30.72 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de DOS días de privación de libertad, en caso de impago. Se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia intervenidos,con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.