Sentencia Penal Nº 493/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 860/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03099-43-2-2017-0008676
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 000860/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000684/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ORIHUELA
Apelante Roman
Abogado GLORIA VICENTE CEDENILLA
Procurador JULIA SALGADO LOPEZ
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (D. Pablo José Romero Esteban)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 000493/2018
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ
En la ciudad de Alicante, a Seis de septiembre de 2018
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra
la Sentencia nº 434, de fecha 18/12/17 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE
LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000684/2017 , habiendo actuado como parte
apelante Roman , representado por la Procuradora Sra. SALGADO LOPEZ, JULIA y dirigido por la Letrada
Sra. VICENTE CEDENILLA, GLORIA, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (D. Pablo José Romero
Esteban).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Por Auto de 1 de julio de 2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de Orihuela , en sus diligencias previas 458/2017 le fue impuesta a Roman , mayor de edad, la medida cautelar de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su pareja Victoria , de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuenta habitualmente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta la finalización del procedimiento o recayere resolución firme. Roman fue requerido personalmente en fecha de 6 de junio de 2017, a fin de cumplir dicha medida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena, ' y ello aunque la víctima hubiera permitido la reanudación de la convivencia ', manifestando Roman que quedaba enterado.

Con conocimiento de la vigencia de la medida cautelar de prohibición de cercamiento y contacto, y contando con el consentimiento de Victoria , el día 18 de octubre de 2017, Roman se encontraba en el domicilio de Victoria , situado en la CALLE000 número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , de San Fulgencio, donde llevaba viviendo varios días, siendo sorprendido por agentes de la Policía Local de San Fulgencio.

Roman ya había sido condenado por Sentencia firme de 20 de julio de 2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de Orihuela , por delito de quebrantamiento de medida cautelar cometido el día 18 de julio de 2017, a la pena de ocho meses de prisión, que le fue suspendida por Auto del mismo día de 20 de julio de 2017.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' CONDENO a Roman , como autor crimi¬nalmente responsable de un delito, ya definido, de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del presente procedimiento.

Firme la presente, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal al que haya correspondido la ejecutoria dimanante de la Sentencia de 20 de julio de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de Orihuela (diligencias urgentes 612/2017 de ese Juzgado), por si fuera procedente la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta en dicha causa.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Roman el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 3 de septiembre de 2018.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo penal se dicta sentencia por la que condena a Roman como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia .

Contra la sentencia formula el acusado recurso de apelación y solicita su absolución . Alega como fundamento de su recurso que el Juzgador ha incurrido en un error al considerar acreditado que el acusado era consciente de que viviendo en el domicilio familiar estaba quebrantando la orden de alejamiento . La protegida por la medida no sólo se limitó a invitar al acusado a que volviera al domicilio familiar sino que le indicó que se encontraba realizando las gestiones necesarias para anular la orden de protección generando en el acusado un error invencible que excluye el dolo necesario para que exista quebrantamiento de la orden de protección . Para el recurrente la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento por lo que debería desaparecer y quedar extinguida .

El hecho objetivo del quebrantamiento de la medida cautelar no se discute en el recurso pero se alega por el recurrente ' error invencible ' sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal que excluye toda responsabilidad para él , es decir , lo que alega el recurrente es que no actuó dolosamente, que no tuvo intención de quebrantar el alejamiento ante la creencia de que estaba actuando lícitamente.

Son, así, dos las cuestiones alegadas, la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la medida de alejamiento y el posible error de éste acerca de la antijuridicidad de su conducta.

Visionada la grabación del juicio , la Sala considera que procede la confirmación de la Sentencia recurrida al concurrir en la conducta del recurrente los elementos que se han de exigir para la comisión y consumación del delito por el que ha sido condenado y que recordamos que son los tres siguientes: a) el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena o medida acordada judicialmente .La medida cautelar de prohibición de aproximarse y comunicarse con su pareja Victoria tiene su origen en una resolución judicial acordada por auto de fecha 1 de julio del 2017 en las DP 458/207 del Juzgado de violencia sobre la Mujer n º 1 de Orihuela .

; b) el elemento objetivo o material, que consiste en incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena o medida; c) el elemento subjetivo consistente en el dolo típico, debiendo entenderse éste como el conocimiento de la vigencia de la condena o medida que pesa sobre el sujeto y la consciencia de su vulneración.. No es necesario para que el quebrantamiento sea punible, que el sujeto actúe por ningún objetivo en particular, ni manifestando una especial actitud externa.

El bien jurídico protegido es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales mediante la protección y defensa de las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, sin que circunstancias concurrentes, tales como la existencia de un perdón o reconciliación, permitan dejar vacía de contenido la resolución judicial en la que se acuerde la medida de protección, no constando previsión legal que permita conferir relevancia típica al mencionado consentimiento. Así, la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento . Cierto que tal medida de alejamiento se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. La vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque a ella la convierte en arbitrio de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco sería admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaliza pública de la medida.

Por ello y con independencia de la actitud de la mujer, la conducta efectuada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de medida cautelar . En este tipo de condenas, al tratarse de un delito contra la Administración de Justicia, que es perseguible de oficio, ni la perjudicada ni el obligado pueden disponer ni de la pena de alejamiento ni de la medida cautelar. Las víctimas no pueden tomar la decisión de que una resolución judicial deba de ser cumplida o no.

Los argumentos, así , del recurrente no son compartidos por esta Sala porque si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 (num. 1156/2005 ) , interpretó que , ' dado que la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación está encaminada a proteger a la víctima, la decisión de la mujer , en este supuesto , de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y por tanto supone , de facto, el decaimiento de la medida de forma definitiva, sin perjuicio de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener una nueva medida de alejamiento ' .

Esta tesis, sin embargo, ha sido rechazada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Ya en la Sentencia de 16 de mayo de 2003 señaló el Alto Tribunal que 'hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar'. Posteriormente, la Sentencia num. 10/2007 STS, de 19 de enero , reza que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer , ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer , para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm.

69/2006, de 20 de enero .' En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008 , el Tribunal Supremo acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ', y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 , en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

Con posterioridad a este Acuerdo la irrelevancia penal del consentimiento de la victima se ha recogido expresamente en numerosas sentencias del Tribunal Supremo . Citaremos la S.T.S de la Sala 2ª de 13 de julio de 2009 que señala.:'Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 C.P ) de la que constituye excepción la S. núm. 1156/2005 de 14-3 es doctrina mayoritaria de esta Sala que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento En este tipo de condenas, al tratarse de un delito contra la Administración de Justicia, que es perseguible de oficio, no cabe el perdón de la víctima, y por lo tanto no puede disponer ni de la pena de alejamiento ni de la medida cautelar, pues este tipo de medidas adoptadas por el Estado de Derecho están destinadas a garantizar la protección de la víctima. Las víctimas no pueden tomar la decisión de que una pena o medida cautelar impuesta por resolución judicial deba de ser cumplida o no. También STS, Sala 2ª, S 8-6-2009 .

Tampoco vamos a estimar las alegaciones sobre el posible error del acusado acerca de la antijuridicidad de su conducta al manifestarle la protegida que se encontraba realizando las gestiones necesarias para anular la orden de protección, hecho reconocido por Victoria en su declaración .

Sobre este particular entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho ( SSTS 755/03 , 163/05 ), de forma que cuando contrastar dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

Impuesta la medida de alejamiento, existió un requerimiento personal al recurrente sobre el contenido de aquélla, lo que ' supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de letrado, y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve. Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El recurrente disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. El estándar aplicable, por tanto, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistida de Letrado, al que por resolución judicial se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento no puede argüir desconocimiento de la continuada vigencia del mandato porque aún cuando su pareja le propusiera o le invitara a un reencuentro o reanudación de la medida o le indicase que estaba en trámites para dejar sin efecto la medida estaba obligado antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó, a recabar consejo o información precisa y cualificada sobre la vigencia de la medida , que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza. Y si el sujeto, como era el caso, disponía de todos los elementos cognoscitivos para 'actualizar' el preciso contenido de su obligación y no lo hizo, se hace patente el ' consciente desprecio por la norma, con independencia de la actitud complaciente o colaboradora ' de la persona protegida por la medida .

Forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado y no las personas afectas por las mismas ' STS 61/2010 , hecho éste que no le era desconocido al recurrente quien había sido condenado por delito de similar naturaleza dos meses antes de los hechos que han dado lugar a este procedimiento y condena ( ST firme de de 20 de juio del 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1º de Orihuela ,) , antecedente penal por el que se le ha aplicado en la sentencia recurrida la agravante de reincidencia .

Con estos parámetros de valoración, ha de negarse el error y ha de confirmarse de la resolución recurrida habiendo incurrido el acusado en el tipo penal previsto en el art. 468 .2 del CP precepto, éste, en el que se castiga a 'los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 del CP , medida de seguridad, medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 .. ',

SEGUNDO . Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 239 y 240 de la Lecr .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roman contra la Sentencia de fecha 18/12/17, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000684/2017, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.