Sentencia Penal Nº 493/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1007/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0035783
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1007/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Procedimiento Abreviado 57/2016
Apelante: D./Dña. Covadonga
Procurador D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 493/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 57/16 procedente del Juzgado de lo Penal Número 29 de Madrid y seguido
por un delito de estafa, en grado de tentativa, siendo parte en esta alzada, como apelante, Covadonga , con
impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 12 de diciembre de 2016, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Resulta probado y así se declara, que el día 8 de enero de 2014, Covadonga , nacida el NUM000 -1977, con permiso de residencia nº NUM001 , y con antecedentes penales ya cancelados, en el establecimiento Carrefour sito en la Colonia Andalucía de Madrid, actuando con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y en compañía de dos personas no identificadas, adquirieron un televisor marca LG por un importe de 549 euros, saliendo del establecimiento con el televisor en dirección al aparcamiento. Minutos más tarde, Covadonga entró de nuevo en el establecimiento comercial, cogió otro televisor de idénticas características y trató de salir de la tienda exhibiendo el ticket correspondiente a la anterior compra, lo que no consiguió al advertir el empleado que ese ticket no se correspondía con el televisor que portaba la acusada'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Covadonga como responsable en concepto de autora de un delito intentado de estafa de los artículos 248 , 249, 16 y 62 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en la mitad de las costas'.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, por la representación de la condenada se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 1007/18, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. - Considera la apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, pues de las pruebas practicadas en el transcurso de la vista oral no se desprende su participación en ilícito penal alguno, toda vez que desconocía que el ticket que exhibió hubiera sido ya utilizado para retirar otra televisión del centro comercial, no habiéndose ocasionado perjuicio alguno tampoco al establecimiento mercantil dado que previamente había satisfecho su importe. Además, no se ha recibido declaración a las personas que en ese momento le acompañaban y que hubieran podido dejar constancia, quizás, de lo ocurrido, considerando que la pena impuesta es contraria al principio de última ratio del Derecho Penal y no resulta justificada a los fines que con la misma se persiguen.

El Ministerio Fiscal se muestra contrario, en cambio, al recurso interpuesto, ya que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez a quo y la pena es la prevista para supuestos como el presente.

Así planteada la cuestión y no habiendo comparecido la encausada a la celebración del juicio oral por motivos -la supuesta necesidad de viajar a su país- que en todo caso no justifica (fue requerida al efecto y no lo hizo), lo primero que debe aclararse es que no se ha producido quebrantamiento de garantías procesales ni se ha incurrido en causa alguna de nulidad susceptible de generar indefensión, pues constando su citación a juicio en los términos exigidos por el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medio para hacer efectivo el derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , tal y como ha establecido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2003 , es evidente se cumple el mandato legal, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la materia ( S.T.C. de 24-4-1996 , entre otras), que recuerda que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el referido artículo 24.1 de la Constitución Española , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse una resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la propia parte, advertidas que fueron de la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia cuando la pena privativa de libertad no sea superior a dos años (información de derechos a la investigada a los folios 54 y 55 de las actuaciones), como aquí sucede.

Y del mismo modo, aunque la inasistencia a la vista oral ('juicio en ausencia') no cabe entenderla como aquiescencia con los hechos objeto de acusación (a modo de 'ficta confesio'), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por ésta en sede sumarial cuando, citada a juicio, opta por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación- , es verdad, no obstante, que al mismo tiempo la falta de explicación suficiente sobre la razón de exhibir el ticket de compra y el supuesto error cometido al tratar de retirar la televisión que ya había permitido abonar otra anterior, su silencio o las respuestas evasivas y, en definitiva, sobre su vinculación con los hechos, recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 . Según estas resoluciones, si bien del carácter no convincente de la autoexculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niega, pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 , 'debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna' . En el mismo sentido, las STSS de 9/10/01 y 26/6/03.



SEGUNDO.- Y aclarado lo anterior, dado que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo condenatorio descansan básicamente en la declaración de los vigilantes de seguridad del establecimiento comercial y los agentes de policía que llevaron a efecto la intervención, conviene recordar que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; esto, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación de la recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la de la titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por la Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ésta practicadas, debe ser respetada, sin embargo, por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

Y, en efecto, las pruebas evacuadas a instancia de la acusación pública, en concreto, la declaración de los testigos propuestos ya aludidos junto con la reproducción de las imágenes de grabación del centro comercial, resultan muy claras y concluyentes, habiendo sido analizadas con exactitud por la Juez a quo en ausencia de la encausada, quien no mantiene ninguna duda sobre la dinámica comisiva, toda vez que ésta pretendió utilizar, a sabiendas, el ticket de compra del televisor ya adquirido para conseguir llevarse otro de similares características, siendo interceptada a la salida al advertir la cajera tal circunstancia, desprendiéndose del ticket de compra que la televisión ya había salido antes de la tienda. Así se comprueba con las imágenes de grabación reproducidas durante el plenario a presencia de uno de los testigos, a quien se interroga sobre ello, resultando, por lo demás, imposible recibir declaración a quienes en ese momento la acompañaban, no por desinterés o desidia del órgano judicial, sino por no haber sido debidamente identificados a pesar de las gestiones realizadas al efecto. Del mismo modo, el testimonio del vigilante de seguridad, Pedro Miguel resulta preciso sobre las circunstancias concretas en que se produjo el hecho, quedando de manifiesto la finalidad engañosa que pretendía.

Nos encontramos, por tanto, ante prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia constitucional que le amparaba dado su claro contenido incriminador, pues las practicadas desvirtúan, fuera de cualquier atisbo de duda, su presunción de inocencia. Debemos tener en cuenta que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado en este sentido que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, habida cuenta que, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, que este Tribunal considera también razonables.

En definitiva, y como bien razona la Juez a quo, nos hallamos ante un delito de estafa en el que concurren todos y cada uno de los presupuestos que integran el tipo, los cuales analiza de forma detenida y acertada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada y se corresponden con el ánimo manifiestamente defraudatorio de la acusada, quien, dada su incomparecencia, ninguna explicación ofrece sobre su modo de actuar y el presunto error sufrido al pretender retirar un segundo televisor sin tener conocimiento de que el primero había salido ya del centro comercial, tal y como corroboran las imágenes de grabación.

Como recuerda en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 , el delito de estafa requiere la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). En el delito de estafa se requiere, por tanto, la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ). Y a tenor de esta doctrina, en el supuesto que examinamos, puede afirmarse, como se declara probado y se razona en la sentencia recurrida, que concurre dicho engaño precedente, bastante e idóneo para intentar apoderarse de la televisión haciendo uso de un ticket con el que ya había sido adquirido otro anterior y del cual dispuso con la colaboración de terceros no identificados.

Ni que decir tiene que de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia que invoca como infringido se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como aquí ocurre, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).



TERCERO.- Por último, en lo que se refiere a la finalidad y motivación de la pena, la sentencia impugnada resulta, desde luego, respetuosa con la redacción del artículo 66 del Código Penal , el cual señala lo siguiente: '1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6º. cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Por su parte, el artículo 72 del Código Penal reformado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre introdujo la necesidad de motivación de las penas impuestas y su duración, señalando que 'los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Y todos estos parámetros concurren y se dan en el supuesto enjuiciado, pues al haberse impuesto la pena correspondiente al delito intentado en su grado mínimo, ésta no precisa de más justificación, partiendo de la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala de forma reiterada que la determinación de la extensión de la pena es una facultad discrecional que compete al órgano judicial de instancia ( STS.

1099/2004, de 7 de octubre y 714/2016, de 26 de septiembre ), pues como quiera que no puede existir - dice la STS de 21-5-93 - una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces, en orden a lo señalado en el artículo 66 del Código Penal , aquellos ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también a las circunstancias de todo tipo concurrentes ( STS Sala 2ª, nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ).

Por lo demás, el Auto del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 , como otros, expresa que 'en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , y la nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal '.

En consecuencia y sobre la base de todas estas consideraciones, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), tras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, concluya finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010 )'. De este modo, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 señala que ' sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'.

En definitiva, el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Tribunal de instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta. Y en este caso, es evidente que la sentencia impugnada cumple con estas reglas, pues si bien es cierto que no explica las razones para la imposición de la pena en concreto, como quiera que la pena privativa de libertad establecida en el artículo 249 del Código Penal oscila entre seis meses y tres años de prisión, teniendo en cuenta la regla prevista en el artículo 62 del mismo para los supuestos de tentativa, se impone la pena mínima rebajada en un grado, lo que no requiere de más explicación y desde luego no resulta contraria al principio de última ratio que también se invoca.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a pesar de la íntegra desestimación del recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Covadonga , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 29 de Madrid, en el juicio oral nº 57/16 , confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.