Sentencia Penal Nº 493/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 839/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0013729
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 839/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 275/2016
Apelante: D./Dña. Borja y D./Dña. Calixto
Procurador D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO
Letrado D./Dña. JOSE MANUEL HERNANDEZ VALVERDE
Apelado: D./Dña. ABOGADO DEL ESTADO - y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Abogado del Estado
SENTENCIA Nº 493/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 275/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, seguido por un delito contra la Hacienda
Pública en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil contra D. Calixto y D. Borja
, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada
por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado con fecha 6 de marzo de 2018.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles, se dictó sentencia, de fecha 6 de marzo de 2018 cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único y gestor efectivo de la mercantil Logística Liaño SL, incumplió a sabiendas, tributarias presentando una incorrecta declaración del impuesto sobre el Valor Añadido, correspondiente al ejercicio 2003 con el fin de procurarse un ahorro fiscal ilícito. Con tal objeto, en la declaración representada, no incluyo la cuota de IVA repercutido en la venta de una nave industrial, sita en nº8 de la calle Ferrocarril del polígono Alparrache de Navalcarnero, por un precio de 920.115,69 € ( mas e IVA correspondiente de 147.218,51 €) en fecha 6 de febrero de 2003.

Con el mismo fin, en connivencia con su padre, el también acusado Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, consigno como IVA soportado deducble, entre otras cantidades, las correspondientes a facturas recibidas del citado Borja , en concepto de prestación de servicios por un total de 58.872,64 €, que en realidad no se corresponden con servicios y prestaciones objeto de facturación. De esta forma dejo de ingresar. De esta forma se dejo de ingresar en el tesoro publico la cantidad de 246074,10 € conforme a la siguiente liquidación: Base Liquidable---------------------------1.815.607,49 € Cuota devengada--------------------------290.497,20 € Cuota deducible declarada ---------------78.287,64 € IVA no deducible--------------------------52.872,64 € Cuota deducible comprobada------------25.414,48 € Resultado------------------------------------265.082,72 € Compensación cuota negativa 02-------- -18933,56 € Ingresado por autoliquidación-------------75,06 € Cuota a ingresar----------------------------246.074,10 €' FALLO: 'Debo condenar y condeno a Calixto Y Borja como autores de un delito contra la Hacienda Pública en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas simples, a la pena por el primero de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 246.074,10 € con dos meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de año y costas. Por el delito de falsedad a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de seis euros día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Además en materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico cuarto de la presente resolución'.

DICHA SENTENCIA FUE RECTIFICADA por Auto del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles de fecha 23 de marzo de 2018 cuya Parte Dispositvia establece: 'Se acuerda RECTIFICAR el/la Sentencia nº 96/2018, dictado/a en fecha 06/03/2018 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: Debo condenar y condeno a Calixto Y Borja como autores de un delito contra la Hacienda Pública en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas simples, a la pena por el primero de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 246.074,10 € con dos meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de tres años y costas.

Por el delito de falsedad a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de seis euros día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Además en materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico cuarto de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora, en representación del condenado en la Instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 29 de mayo de 2018 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 25 de junio de 2018, sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en Primera Instancia en la que se condena a D. Calixto y a D. Borja , como autores de un delito contra la Hacienda Pública en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, es objeto de impugnación en el recurso que ahora se examina.

Este recurso se construye bajo la alegación de quebrantamiento de normas y garantías procesales, denunciando que el Juez de la Instancia no ha aplicado el art. 80.3 y 80.4 de LIVA y a continuación en el ordinal segundo en el que denuncia error en la apreciación de la prueba, el recurrente realiza su particular e interesada valoración del resultado de las pruebas, mezclando de una forma continua conceptos distintos lo que dificulta francamente el análisis del recurso.

En el último punto del recurso se sostiene que los hoy apelantes no son autores del delito por el que han sido condenados, pues actuaron correctamente.



SEGUNDO.- Las alegaciones del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado de bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en Primera Instancia.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE , gira sobre las siguientes ideas esenciales ( STS núm. 1014/2007, de 29 noviembre): 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª.

Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

La sentencia dictada no incurre en error en la valoración de la prueba ni tampoco infringe precepto legal alguno.

Frente a la tesis de los ahora condenados de la inexistencia del delito, por no haber declarado el IVA correspondiente a la operación de compraventa por no haber cobrado esa operación, y la realidad de los servicios prestados por el Sr. Borja a su hijo el Sr. Calixto por lo que se emitieron las correspondientes facturas, el Juez de la Instancia acoge como más veraz y creíble la que resulta de la prueba pericial y de la documental.

Debemos de comenzar por señalar que la obligación del empresario que vende el bien o presta el servicio (hecho imponible) de repercutir e ingresar el tributo correspondiente, surge con independencia de que el cliente que ha recibido la prestación pague el precio de ésta y soporte la repercusión del impuesto.

A lo que cabe añadir, que esta obligación admite puntuales excepciones en la Ley reguladora del impuesto del IVA, como la que permite al contribuyente modificar la base imponible del impuesto por impago de las facturas ( art. 80 Ley IVA) mediante el oportuno procedimiento regulado en la Ley. Lo que no sucede en el caso que ahora analizamos.

La jurisprudencia ha entendido que el delito fiscal, en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública eludiendo el pago de los tributos, es un delito especial de los llamados de infracción de deber.

Concretamente en relación con el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de los impuestos, establecido en el artículo 31 de la Constitución. De otro lado, es un precepto penal en blanco ( STS nº 832/2013, de 24 de octubre), en tanto que debe ser completado con la ley fiscal vigente en el momento, tanto las de carácter general como las específicas del impuesto cuyo pago se dice eludido. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley fiscal que establece el impuesto y requiere, en general, que el sujeto pasivo del impuesto ponga en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente, ( STS nº 13/2006, de 20 de enero).

El artículo 305 del Código Penal, en cuanto a esa modalidad de conducta, castiga con la pena de uno a cinco años a quien, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 120.000 euros.

En algunas sentencias, como la STS nº 1505/2005, de 25 de noviembre, se ha precisado que lo que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada, aislada de cualquier valoración. Ni tampoco el impago, entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz. Pues el tipo exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante.

En el mismo sentido, en la STS nº 737/2006, de 20 de junio , se afirmaba que de acuerdo con el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, para que se produzca la conducta tipificada en el artículo 305 del Código Penal, no basta el mero impago de las cuotas, en cuanto el delito de defraudación tributaria ( STS 28/6/1991, 20/11/1991, 31 de mayo 1993) requiere, además, un elemento de mendacidad ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes.

En relación con estas afirmaciones, se entiende que quién omite la declaración que legalmente estaba obligado a hacer está en realidad ocultando la existencia de la base imponible, de manera que no existen dificultades para considerar tal conducta incluida en la descripción típica, ya que actúa con engaño quien presenta como realidad algo que no lo es. En el caso, la inexistencia de base imponible.

Elemento fundamental es que la cuota, defraudada exceda, en la actualidad, de 120.000 euros. Se discute si estamos ante un elemento del tipo, que debería estar abarcado por el dolo del autor o bien ante una condición objetiva de punibilidad ( STS nº 13/2006), calificación esta última por a que se inclina mayoritariamente la jurisprudencia, aunque la distinción pierda relevancia en tanto se admite que el dolo puede ser eventual.

En cualquier caso, no existirá delito, o, al menos, no habrá punibilidad, sin no se acredita debidamente que la cuota defraudada excede de la mencionada cifra, aspecto que cumple demostrar a la acusación.

En el caso que ahora se revisa, el Juez de la Instancia llega al relato de hechos que se consideran probados, tras valorar la prueba personal que ha presenciado, concluyendo que la declaración de los ahora recurrentes no resulta creíble, pues consta documentada una operación de compraventa de una nave industrial, propiedad de Logística Liaño, de la que era administrador único y gestor el ahora apelante Sr. Calixto , por un precio de 920.115,69 €, a Aplicaciones Constructivas, Industriales y urbanísticas. En la escritura en cuestión se hace constar que el vendedor repercutió el impuesto del IVA correspondiente a esa operación.

Impuesto que asciende a la cantidad de 147.218,51 €.

Como decimos el Juez de la Instancia no ha creído a los entonces acusados, hoy apelantes. Cuando sostiene el Sr. Calixto que no llego a cobrarse ni el precio de la compraventa ni el impuesto del IVA correspondiente a esa operación y por eso no efectuó ese ingreso. Pues bien frente a esas declaraciones se cuenta con el informe pericial emitido por los peritos de la agencia Tributaria.

Del informe pericial resulta acreditado que la compradora, curiosamente la administradora de esa sociedad compradora es la madre y esposa, respectivamente de los hoy condenados, se dedujo en su declaración de IVA, del año 2013 esa cantidad. Pero es que además las declaraciones de los acusados son contradictorias, pues mientras que el Sr. Calixto dice que estuvieron ocupando la nave en cuestión hasta el año 2006, el Sr. Borja dice que la siguieron ocupando hasta que él se jubiló en el año 2010. Eso sin entrar en las importantes contradicciones en las que incurre el último apelante citado.

Este Tribunal comparte las dudas del Juez de la Instancia en relación con la bonanza realidad de esta operación, pues no se alcanza a comprender, en ese caso como es que no se ejercitaron las correspondientes acciones legales, para exigir el cumplimiento o en su caso la rescisión del contrato.

Igualmente ha resultado acreditado que Logística Liaño SL se dedujo como IVA soportado el consignado en las facturas expedidas por el Sr. Borja , en concepto de prestación de servicios, que no se corresponden con tales servicios, como resulta también de la prueba pericial, pues para prestar los servicios de trasportista el Sr. Borja tenía que estar dado de alta para prestar tal actividad y no lo estaba. No dando ninguna explicación en relación con ese pretendido servicio que prestaba.

Como consecuencia de estos dos hechos dejo de ingresarse a la Hacienda pública la cantidad de 246.074,10 €.

En relación al valor probatorio de dicho informe, el acogimiento de pericias, o de peritos/testigos, en supuestos de delitos cometidos en determinadas ramas de la actividad económica o pública, donde el hecho aparentemente delictivo es descubierto o percibido por funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias inspectoras de naturaleza administrativa, es admitido pacíficamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues atendiendo a su condición de funcionarios públicos deben servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio del derecho de la parte a obtener una pericial alternativa. La vinculación con la administración no genera un interés personal ni inhabilita a los funcionarios técnicos para actuar como peritos objetivos e imparciales, sometidos a las causas de recusación, sin perjuicio del que el dictamen se someta al examen contradictorio y a la valoración penal, TS sentencias, entre otras, de 12-2-1997 , 30-4-1999 , 6-11-2000 , 29-3-2001 , 3-1-2003 y 21-11-2005.

Procede, pues, a la vista de todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación planteado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Domínguez Vázquez en nombre y representación de D. Calixto y a D. Borja contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles con fecha 6 de marzo de 2018, rectificada por Auto de fecha 23 de marzo de 2018 y a los que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.