Sentencia Penal Nº 493/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 172/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00493/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 213100
N.I.G.: 30024 41 2 2016 0001208
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000172 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de LORCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000112 /2017
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Evelio
Procurador/a: D/Dª RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado/a: D/Dª JOSE EMILIO ROLDAN MURCIA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
P.A. 112/17 del Penal num. 1 de Lorca.
Tribu nal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a
SENTE NCIA

Nº 493 /2018
En la ciudad de Murcia a 28 de noviembre de 2018.
Vista en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca seguida ante el mismo como procedimiento abreviado
número 112/2017, por supuesto delito continuado de quebrantamiento de condena, contra don Evelio como
acusado y parte apelante, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Remit idas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
rollo RP nº 172/2018, siendo recibidas en la UPAD el pasado día 25 de octubre de 2018, procediéndose, en
el día de hoy, a su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.
Es ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2018 , estableciendo como probados los siguientes hechos: 'PRIM ERO.- Resulta probado, y así se declara, que sobre las 6:00 horas del día 17/02/2016 la patrulla de la Guardia Civil perteneciente al puesto de Lorca compuesta por los agentes con TIP NUM000 y NUM001 fue comisionada por la central COS para personarse en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 NUM003 Diputación 'La Hoya', Lorca (Murcia), por un aviso de tentativa de suicidio y, desplazados hasta el mismo y, tras facilitarles el acceso el acusado Evelio , mayor de edad, con NIE nº NUM004 y con antecedentes penales no computables, comprobaron que, en uno de los tres dormitorios existentes en aquel, situado entrando a la izquierda, se encontraba tumbada en la cama Edurne , indispuesta a causa de los fármacos ingeridos, respecto de la que el acusado tenía vigente la prohibición de aproximarse, en una distancia inferior a 200 metros, impuesta por Sentencia de 21/12/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad hasta el 13/04/2017, siendo aquel consciente de su presencia en la vivienda y debiéndose ésta al hecho de haber reanudado ambos la convivencia desde la semana siguiente al dictado de tal resolución.'

SEGUNDO: Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Evelio , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, ya circunstanciado, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO: Contr a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado Evelio , al que se opuso el Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO: Admit ido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de esta sala.

HECHO S PROBADOS ÚNICO: Se modifican los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, suprimiendo de los mismos la frase 'y debiéndose ésta al hecho de haber reanudado ambos la convivencia desde la semana siguiente al dictado de tal resolución', manteniéndose el resto que se da por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Dicta da sentencia por el juzgado de lo Penal condenando al acusado Evelio , hoy apelante, como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, se justifica la condena, tras rechazar la nulidad del atestado planteada por la defensa, analizando con detalle la prueba que ha accedido al plenario y, concretamente, la documental, declaración de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y NUM001 , intervinientes en el atestado que dio origen a la causa, y que sorprendieron al acusado y a Edurne (respecto de quien aquél tenía una prohibición de aproximarse) en la misma vivienda.

Concl uye que se había producido la reanudación de la convivencia en el mismo domicilio de las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción por Edurne -folios 52 y 53 y 60 y 61- y que, ante la imposibilidad de su localización, fueron incorporadas al acerbo probatorio del plenario a través de su lectura en el mismo, a instancias del Ministerio Fiscal, conforme al artículo 730 Lecrim .

Por último, afirma que el acusado era consciente de la presencia de ella en el domicilio en base al testimonio de los agentes citados que afirmaron que las quejas de Edurne (se encontraba enferma) eran audibles en el resto de la vivienda y, por tanto, considera la juzgadora que el acusado, compartiese o no el dormitorio con ella, hubo de oírlas -al igual que escuchó las llamadas de aquellos a la puerta- e, incluso, de forma indirecta, lo deduce la magistrada de la manifestación del propio acusado, cuando admite que Edurne conservaba unas llaves de la vivienda -folio 58, ratificado en la vista-, circunstancia difícilmente comprensible si la convivencia entre ambos no se había reanudado.



SEGUNDO: La sentencia es recurrida por la representación procesal del penado interesando la revocación de la sentencia de instancia dictando otra por la que se absuelva a su mandante con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

Hace pivotar el apelante su petición rescindente sobre determinados motivos de apelación que iremos examinando y dando respuesta de forma sucesiva, agrupando los que tienen el mismo fundamento.

Denom ina el apelante al primer motivo de apelación 'Nulidad del atestado. Infracción de los arts 293 Lecrim en relación con el art. 24 CE y 238 LOPJ y demás concordantes.' Inter esa el apelante con este motivo la nulidad del atestado, anulando las actuaciones con absolución de su defendido o, alternativamente, el juicio.

Funda menta dicha petición en el hecho de no haber sido firmado el atestado por los agentes que realizaron la comparecencia en el cuartel de la Guardia Civil, que fueron quienes acudieron al domicilio del acusado, siendo el atestado confeccionado y firmado, únicamente, por el instructor que no presenció los hechos (testigo de referencia) ni acudió al plenario, con infracción de lo dispuesto en el art 293 Lecrim , artículo que ha sido interpretado por la STC 9/1984 de 30 de marzo y ATC 188/1984, de 28 de marzo que recogen la STC de 28/07/1981 que establece la obligación de que los agentes intervinientes firmen el atestado y con independencia de que en juicio tengan la obligación de ratificarlo en juicio.

Centr ado así el primer motivo de apelación, adelantamos que el mismo no puede prosperar. La sentencia desestima la nulidad interesada explicando que el Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada, a este tipo de irregularidades, afirmando que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél, ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, así como, que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella ( artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Consecuentemente, razona la magistrada, en el caso, la posible falta de firma de los agentes en el atestado carece de cualquier proyección en los sucesivos actos procesales, máxime cuando, los mismo comparecieron al acto del juicio y ratificaron íntegramente el contenido de aquel.

Y dicha explicación nos parece la adecuada, añadiendo que las únicas pruebas tenidas en cuenta en la sentencia son las practicadas en el plenario, y, en consecuencia, la juzgadora atiende a las manifestaciones de dichos agentes en el juicio, en donde corroboraron que sorprendieron al acusado y a Edurne (respecto de quien aquél tenía una prohibición de aproximarse, en una distancia inferior a 200 metros, impuesta por Sentencia de 21.12.2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Lorca hasta el 13.04.2017) en la misma vivienda.

Las posibles irregularidades cometidas al no firmar el atestado no tienen, en el caso, transcendencia, al tener dicho documento el valor de mera denuncia [ que ni siquiera es necesaria al ser el quebrantamiento de condena un delito que se persigue de oficio ], por lo que el contenido de lo manifestado por dichos agentes, y que sirvió para la elaboración del atestado, cuando cobra real virtualidad es al ser prestado en el juicio, incorporándolo la juzgadora al cuadro de prueba al que atiende, resultando, finalmente, confirmada la hipótesis acusatoria. Por ello, tal y como adelantamos, el motivo se desestima.



TERCERO: Denomina el apelante su segundo motivo de apelación como 'Infracción del art. 24 de la CE , en relación con el art. 730 Lecrim en cuanto se ha vulnerado el derecho de defensa con la introducción indebida de la declaración de la Sra Edurne .' Expli ca la defensa que, dado que no era posible localizar a Edurne , el Ministerio Público renunció a la acusación articulada contra la misma, solicitando que pasara a la condición de testigo, y que sus declaraciones de instrucción fueran introducidas por la vía del art 730 Lecrim , algo a lo que accedió la juzgadora, valorando dichas manifestaciones en la sentencia.

Consi dera el apelante que dichas declaraciones nunca debieron ser valoradas, pues cuando Edurne declaró como acusada lo hizo sabiendo que tenía derecho a mentir, por lo que al no poder someter a contradicción a la ahora 'testigo', por primera vez con esta condición en el procedimiento, se le ocasiona indefensión a la defensa, pues la estrategia de defensa que siguió en su día, cuando ambos eran acusados, varía totalmente si ahora tuviera que interrogar a uno de ellos como testigo.

Recue rda que uno de los supuestos expresamente admitidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, al dar validez probatoria de las declaraciones de un coimputado prestadas con todas las garantías ante el Juez de Instrucción durante las diligencias sumariales y no ratificadas en el juicio oral por imposibilidad de obtener su comparecencia, es precisamente el del coimputado declarado rebelde, por lo que las manifestaciones de quien fue coimputada no pueden ni deben ser tenidas en cuenta a la hora de su posible introducción -vía art. 730 L.E.Crim - puesto que no tiene obligación de decir verdad, contrariamente a lo que exige la condición de testigo, solicitando que se anule su introducción en el plenario.

La sentencia valora el contenido de lo declarado por Edurne , introducido por la vía del art 730 Lecrim , una vez que comprueba la concurrencia de los requisitos formales: ausencia de la misma por imposibilidad de localizarla, presencia del letrado del acusado cuando prestó declaración ante el Juez de Instrucción y petición del Ministerio Fiscal.

Una vez que entiende que puede ser válidamente introducida, atiende a su contenido por considerar que en él no concurren elementos de incredibilidad subjetiva y, por último, considera que es creíble, por venir corroborada.

De ella extrae algo relevante: que habían vuelto a convivir, lo que conllevará, en otro apartado de la sentencia, a apreciar la continuidad delictiva del delito por el que se condena al apelante.

Centr ado nuevamente el debate debemos adelantar que este motivo sí va a prosperar. Justificando lo anterior debemos primero de precisar que, en su razonamiento, la juzgadora no aclara si valora las declaraciones de Edurne como las de un mero testigo (folios 52 y 53), tal y como pidió el fiscal, o como coimputada (folios 60 y 61). El que se introduzcan por la vía del art 730 Lecrim no supone que necesariamente sean valoradas como prueba testifical, tal y como afirma la defensa, dado que el artículo habla de 'diligencias del sumario', y su introducción en el plenario lo será como prueba preconstituída (como testifical o de coimputada, algo que en el caso no ocasionaría mayores complicaciones, dado que declaró en similares términos).

Pero el problema no es ese, el problema es formal, por cuanto no concurre el presupuesto de aplicación del art. 730, al no quedar acreditado que Edurne se encuentre en paradero desconocido, al constar, únicamente (folio 187 de la causa) que buscada en dos domicilios (en uno de ellos había residido su madre) no se la encuentra, al no vivir nadie en los mismos. La única gestión añadida es llamarla al móvil, sin respuesta.

No hay que olvidar que la prueba preconstituída, como excepción al desarrollo de las pruebas en el juicio oral, ha de ser de aplicación restrictiva y rigurosa, y en el caso estimamos que no lo ha sido. Conforme nos recuerda la STS642/2015 (pon. Perfecto Andrés Ibáñez) no hay que olvidar el carácter esencial y nuclear del principio de contradicción entendido como el derecho del acusado a examinar al testigo en el acto de la vista, es decir, con inmediación actual, y que para evitar su degradación solamente caben limitaciones al mismo en situaciones extremas, casos-límite, y obviamente por motivos objetivos y no disponibles o manipulables por parte del sujeto-fuente de la prueba ( no olvidemos que la defensa mantiene, en nuestro caso, que la testigo no compareció porque no quiso, y que no fuera localizable).

Tambi én explica la sentencia citada que el art. 730 solamente permite introducir la lectura de la declaración prestada en instrucción cuando no se haya podido producir en el juicio oral, pero entendiendo la imposibilidad por causas objetivas; y es que el acusado debe ser tratado como inocente y por tanto quien insta contra él el ejercicio del ius puniendi tiene la carga y asume la carga de la presencia en el juicio de la testigo de cargo.

Aplic ando las anteriores consideraciones al caso la consecuencia no es otra que excluir la declaración de la citada del cuadro de prueba, lo que conlleva, como consecuencia directa, excluir a su vez la consideración de delito continuado con el que ha sido condenado el acusado, al no quedar acreditado (por mucho que ella dispusiera de una llave de la casa) que la convivencia se hubiera reanudado, algo que extraía la juzgadora, en los términos vistos, de la declaración de la misma.



CUARTO: El resto de motivos en los que funda el apelante su recurso los agrupamos, dado que responden al mismo fundamento [haciendo uno de ellos referencia a la condena por delito continuado -que la defensa entiende no fue tenido en cuenta en la calificación del fiscal- motivo que ha quedado sin contenido al estimar el anterior y sobre el que no entraremos], denominándolos el apelante 'Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad en directa relación con incongruencia extra petita -inaplicación del art. 14.1 CP -.' y 'Por infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida del artículo 468.2 del Código Penal , por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por mi representado en relación con el art. 14.1º del C.P . error invencible.', motivos que se fundamentan exclusivamente en un supuesto error en la valoración de la prueba que pretende la revisión de los hechos probados, incidiendo en lo ya alegado en el juicio, que era que su defendido desconocía que Edurne se encontraba en el domicilio, al haber accedido al mismo con la llave que tenía de la vivienda.

Sin embargo, en los razonamientos de la sentencia de instancia se encuentra una justificación de los distintos elementos del tipo por el que el recurrente resulta finalmente condenado, que no se ven desvirtuados por los argumentos del recurrente, por lo que es evidente que no podemos acoger el resto de motivos a los que nos referimos, ni siquiera el error aducido, al que la sentencia da contestación aludiendo a que 'los indicios que se desprenden del testimonio - de los agentes que acudieron al domicilio, cuando afirman que las quejas de Edurne eran audibles en el resto de la vivienda y, por tanto, el acusado, compartiese o no el dormitorio con ella, hubo de oírlas -al igual que escuchó las llamadas de aquellos a la puerta-'; argumentos empleados desde la instancia para considerar que Evelio conocía la presencia en el domicilio de Edurne , quien ,además, poseía una llave de éste, que consideramos adecuado y en consonancia con el material probatorio desarrollado en el plenario (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), por lo que es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, desestimando con ello el resto de los motivos de apelación.

Concluyendo, se estima parcialmente el recurso, eliminando de la condena el carácter de delito continuado, lo que conlleva que la pena impuesta al recurrente se fije en el límite mínimo de la revista en el tipo objeto de condena, al concurrir una circunstancia atenuante reconocida en la sentencia, en los términos que se fijarán en la parte dispositiva de esta resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en el procedimiento antes reseñado, el día 11 de abril de 2018, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, imponiéndole a Evelio por el delito por el que se le condena la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( al eliminar la consideración de delito continuado), con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

De conformidad con los arts. 847.1.b ) y 849.1, LECR , contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Para su admisión a trámite ha de reunir las exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Devué lvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.