Sentencia Penal Nº 493/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10713/2020 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 493/2021

Fecha de sentencia: 07/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10713/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 01/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10713/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 493/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de junio de 2021.

Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley, y precepto constitucional, interpuestos por Florencia y Ángel,representados por la procuradora D.ª Olga Gutiérrez Álvarez, y defendidos por el letrado D. Laureano Miguel del Castillo Gómez-Cambronero, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, contra la sentencia 37/2020 de 2 de noviembre de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el rollo de apelación 25/2020, interpuesto contra la sentencia de 9 de junio de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, Procedimiento Abreviado 95/2019 dimanante de las Diligencias Previas n.º 541/2018 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Hellín, seguidas por delito contra la salud pública del art. 846 TER LECrim.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Hellín, tramitó las Diligencias Previas n.º 541/2018, contra Florencia y Ángelpor presunto delito contra la salud pública del art. 846 TER LECrim del Código Penal, y se remitió la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en el Procedimiento Abreviado n.º 95/2019, dictándose sentencia en fecha 9 de junio de 2020 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- Los hermanos, Ángel, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000/1981, de nacionalidad paraguaya en situación irregular en España, con NIE n.º NUM001, y sin antecedentes penales, y Florencia, mayor de edad en cuanto nacida el NUM002/1978, de nacionalidad paraguaya, con NIE n.º NUM003, y sin antecedentes penales, en connivencia se dedican habitualmente a vender sustancias estupefacientes en el local Ave-k de Hellín (Albacete) de cuyo local y negocio de hostelería( bar) se servían para ello.

Así las cosas, sobre las 23:30 horas del día 18 de diciembre de 2018, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet n.º NUM004, NUM005 Y NUM006 interceptaron a un individuo con medio gramo de cocaína, manifestándoles el mismo que lo acababa de comprar a Ángel en la discoteca Ave-K sita en la calle Sacerdote Ramón Torres n.º 13 de Hellín (Albacete), posteriormente volvió a entrar en la misma discoteca, adquiriendo del mismo otro medio gramo de cocaína, no sin antes haberle comunicado a Florencia que la droga adquirida había sido incautada por la policía, siendo interceptado por los agentes nuevamente.

Realizada una inspección en la discoteca Ave-K por agentes de policía, a las 03:00 h del día 19 siguiente, se encontraron 16 papelinas conteniendo cocaína, 2 de ellas en el bolsillo de Ángel, una bolsa de plástico con recortes circulares y un hilo de alambre de cierre de color verde.

En el mismo día, horas después, se llevó a cabo una entrada y registro en el citado local en el que se encontraron 8 envoltorios de cocaína, así como en su domicilio, sito en la PLAZA000 n.º NUM007, donde se hallaron diversos billetes de 500, 200, 100, 50, 20 Y 10 €, haciendo un total de 17.150 €, dinero procedente de las ganancias obtenidas por la venta de las sustancias estupefacientes, así como un envoltorio que contenía cocaína, dos básculas de precisión, y un rollo de cable verde destinados al tráfico de drogas.

En total, entre la discoteca y el domicilio, se intervienen 25 envoltorios de cocaína (Lista I CU 1961) que arrojaron un peso total de 7,72 gramos, con una riqueza del 53,72%.

Por la cantidad de sustancia intervenida, así como su disposición en envoltorios individuales, se infiere que su destino es la distribución de las mismas.

El precio que la droga hubiera alcanzado en el mercado ilícito asciende a 456,40 euros, según informe elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre del año 2018 en el que se establece el precio de 59,12 euros gramo, con una pureza del 44%.

SEGUNDO.- Ángel se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 19/12/2018.

En el mes de junio de 2019 solicitó en el centro penitenciario de Albacete atención por parte del Equipo de Intervención con drogodependientes (Fundación Atenea) y causó alta en el programa específico de alcohol debido a su problemática de consumo de esta sustancia y de cocaína. [...]'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel y a Florencia como autores responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (venta en establecimiento abierto al público), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 456,40 euros, y costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes, efectos y dinero( 17.150 euros) intervenidos, a los que se les dará el destino legal.

La expulsión solicitada se resolverá una vez firme le presente resolución. [...]'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Florencia y Ángel, dictándose sentencia 37/2020, de 2 de noviembre de 2020, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso de apelación 25/2020, con la siguiente parte dispositiva:

'FALLAMOS: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales..[..]'

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon sendos recursos de casación por la representación de Florencia y Ángel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

MOTIVO PRIMERO.- Por Infracción constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia conforme al art. 24.2 y a un proceso con todas las garantías conforme a los arts. 14, 18 y 120 de la C. E, reforzados por el principio in dubio pro reo.

MOTIVO SEGUNDO.- Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por inaplicación de los arts. 368 y 368. 2 del C. Penal.

MOTIVO TERCERO.- Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 20 y subsidiariamente de los arts. 21.1º en relación con el art. 20.2.º y el 66.7.º todos ellos del C. Penal.

MOTIVO CUARTO.- Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por error en la aplicación de la Prueba documental

MOTIVO QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO, y OCTAVO.- Por Infracción Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851. 1 inciso primero y segundo y del art. 851. 3 de la LECrim respectivamente.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de los recursos interpuestos de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 21 de enero de 2021; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 7 de mayo de 2021 se señala el presente recurso para fallo para el día 1 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada condena a los dos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública realizado en establecimiento abierto al público. En síntesis, el relato del hecho probado refiere que los dos acusados, hermanos, 'se dedican habitualmente a vender sustancias tóxicas en el local', y señala la intervención de una unidad de distribución a un individuo que acaba de comprarla en el interior del local, volviendo nuevamente al mismo para comprar, otra vez, sustancia tóxica al acusado Ángel, comunicando a su hermana Florencia, lo sucedido con la policía en la previa intervención. Los policías intervinientes en la investigación realizaron una inspección en la que intervinieron 16 papelinas conteniendo cocaína, y posteriormente un registro en el local donde intervinieron ocho envoltorios de cocaína y dinero procedente de las ganancias obtenidas por la venta de sustancias suficientes. En total 25 envoltorios con cocaína, con 7,72 g, que, por su distribución y disposición en envoltorios individuales permitían inferir su destino a la distribución. También se intervinieron trozos de plástico y alambres para su distribución, así como dinero procedente de actos de venta. En un registro en la vivienda se intervino dinero procedente de la venta, sustancia tóxica y efectos relacionados con la confección y peso de la sustancia.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, expresando su oposición a la forma en que se practicó la inspección y registro del local, con vulneración de los principios de proporcionalidad, que concreta la detención de ambos acusados mientras se realizaba el registro, sin la presencia de un abogado, y, sobre todo, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de la acusada Florencia, para lo que reproduce las declaraciones del testigo comprador de la sustancia tóxica y de las que concluye que si bien podía conocer los actos realizados por su hermano, no realizó acto de tráfico alguno.

El presente motivo se desestima. Respecto de la regularidad de la actuación de investigación, constatamos que se trata de un establecimiento abierto al público sobre el que la policía ha evidenciado una sospecha de tráfico de sustancias tóxicas por la detención e intervención de un comprador de la sustancia ilícita en el local donde la compra y a la persona a la que realiza la adquisición. La intervención policial, por lo tanto, es proporcional a la gravedad del hecho. Añadimos que los lugares donde se esconden las diversas unidades de distribución permiten acreditar la actividad ilícita, reseñándose en la fundamentación de la sentencia los lugares recónditos donde la sustancia fue alojada y que determinó que la investigación, inspección, se alargara en el tiempo y que es el mismo que, después de una inspección ocular del local, se realizara una entrada y registro para continuar en la investigación, y que hizo precisa, dada la localización de las papelinas intervenidas, la extensión de la diligencia. Se intervino la sustancia en el envoltorio del papel higiénico, oculto en los tubos fluorescentes, debajo de la caja registradora, junto a la máquina del café, oculto en servilletas, en las botellas, etc. Sobre la proporcionalidad de la injerencia en el establecimiento y vivienda, basta referir los actos de intervención de sustancias tóxicas a personas que salían del establecimiento y la propia operación de venta detectada por la policía y que desencadenó la actuación policial.

Respecto a la participación en los hechos del acusado, la prueba testifical del comprador de la sustancia tóxica, que por dos veces realizó la adquisición, es clara e identifica a Ángel como la persona que vendió la sustancia tóxica. Respecto a la participación de Florencia resulta, de manera especial, por la acreditación de su posición del gerente del local en el que se realizaban la actividad de venta de sustancias tóxicas. Los testigos, concretamente el comprador, han referido que la acusada conocía la realización de actos de venta, y que el día de los hechos el comprador participó a la acusada la intervención de la droga y que nuevamente acudía al local para volver a comprar. Otro testigo también afirmó el conocimiento sobre la realización de actos de venta en el local. El tipo penal por el que han sido condenados es la realización de actos típicos del delito contra la salud pública en establecimiento abierto al público y en el hecho probado se afirma que el establecimiento abierto al público fue aprovechado para la venta de la sustancia. De hecho, la policía lo tenía bajo vigilancia y se describen los atestados policiales que evidencian la investigación sobre el local. De igual manera, se describen los lugares recónditos donde se alojaba la droga, y se constata un aprovechamiento del local para la realización de actos de tráfico, no derivados de la actuación puntual de un camarero o empleado, sino realizados por los titulares aprovechando las ventajas del establecimiento abierto al público y del que la acusada era gerente. Por último, se refiere que el dinero procedente de las ventas era guardado en un armario, vestidor de la acusada, lo que pone de manifiesto su participación en el hecho guardando el dinero, por lo que funcionalmente participaba en la acción. La argumentación de la convicción hace razonable la inferencia de partir de la acreditación de los datos fácticos que el tribunal valora.

El principio de presunción de inocencia que fundamenta la impugnación de los recurrentes, en el caso, se considera correctamente enervado a partir de la valoración racional de la prueba realizada por el tribunal de primera instancia y revisada en el recurso de apelación que ha dictado la sentencia objeto de esta impugnación en casación. En dos instancias se ha valorado la prueba, básicamente la testifical derivada de la investigación y de la compra, y la que resulta de la intervención de sustancias tóxicas en los lugares que se ha reflejado, y de dinero, precisamente en el armario, vestidor, de acusada, lo que permite evidenciar que si bien ella no realizó un acto concreto de venta, participó en la actividad delictiva guardando el dinero procedente de los actos de venta.

El recurrente pretende una nueva revaloración de la prueba en una función que es ajena al tribunal de casación competencia de esta Sala cuando conoce de la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Constatamos la existencia de la precisa actividad probatoria, practicada en el juicio regular y lícita. En las instancias precedentes los órganos jurisdiccionales han procedido a la función que les compete de forma racional y lógica, extremos que constatamos a partir de la lectura de la fundamentación de la sentencia.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima, reproduciendo la fundamentación de las dos sentencias sobre los hechos y la valoración probatoria.

SEGUNDO.-Como consecuencia del anterior motivo de impugnación, formaliza un segundo motivo en el que denuncian la indebida aplicación, a los hechos probados de los artículos que tipifican el delito contra la salud pública realizado en el establecimiento abierto al público, instando, para el recurrente Ángel, la aplicación del tipo atenuado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

La vía de impugnación elegida en el recurso exige un respeto a los hechos declarados probados, y los recurrentes deben partir del relato fáctico para discutir la errónea calificación jurídica de los hechos. Éstos declaran que los acusados, en connivencia, habitualmente se dedican a vender sustancias tóxicas en el local de hostelería que regentaban. Refiere el hecho probado la intervención policial respecto a un comprador que por dos veces adquirió la sustancia dentro del local y que le fue intervenida, y las actuaciones posteriores de investigación, interviniendo las sustancias que se quedan aprobadas en el hecho probado. Desde el punto de vista de la calificación jurídica de los hechos, ningún error cabe declarar por cuanto el relato refiere un hecho que merece la calificación expuesta en la sentencia, al favorecer con su conducta el consumo de sustancias tóxicas por parte del terceras personas, conducta que realizara en un local abierto al público regentado por la acusada y en el que trabajaba y participaba en el negocio el acusado. Respecto a la inaplicación al hecho probado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, la atenuación por la escasa entidad del acto del tráfico, esta Sala ha declarado que esa atenuación opera como una cláusula de proporcionalidad de la gravedad del hecho, cuando por las circunstancias personales del autor o por especiales circunstancias que concurran o por la escasa entidad del objeto del tráfico, sea proporcionado a los hechos una reducción en la penalidad. El relato fáctico no describe una situación que merezca un menor reproche penal. Antes al contrario, la conducta se agrava por su realización en un establecimiento abierto al público y la menor entidad de la conducta no resulta de la ocultación de la sustancia o de la intervención de la cantidad económica importante, ni de la concurrencia de una conducta prolongada en el tiempo como, por otra parte resulta de las sospechas policiales y los atestados realizados por intervención en anteriores momentos de compras realizadas que fueron intervenidas a los acusados. La intervención, no discutida en las impugnaciones, de una importante cantidad de dinero refuerza la subsunción dada en las sentencias.

Consecuentemente motivo se desestima.

TERCERO.-Este motivo es opuesto el interés del acusado Ángel para quien interesa la aplicación, y por ello denuncia como indebida, de la atenuante derivada de su drogadicción. El motivo es formalizado por error de derecho y éste exige al respeto hecho declarado probado que, en ningún apartado de su redacción, expresa la afectación de las facultades psíquicas derivadas de una adicción. Al contrario, la fundamentación de la sentencia señala que aunque se diga que era consumidor, de la documentación recibida se deduce que su adicción era leve. Por otra parte, la atenuante no fue instada durante el enjuiciamiento por la defensa y, consecuentemente, tampoco se practicó una prueba, lo que supone, como señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia objeto de este recurso no se desarrolló una especial alegación sobre la atenuante, sino que únicamente se incluye la pretensión de atenuación en el escrito de interposición, lo que impide que su pretensión deducida en el recurso de casación carezca de apoyo fáctico preciso una para su aplicación.

Consecuentemente, el motivo de se desestima.

CUARTO.-Formalizan un cuarto motivo en el que denuncia un error de hecho en la valoración de la prueba. Este motivo exige que el recurrente designe documentos que, por sí mismos, evidencien un error de hecho en la valoración de la prueba, resultando ese error del propio documento al entrar en contradicción con una afirmación del hecho probado o poner de manifiesto lo que debió declararse probado, por tener relevancia penal. Por tal documento ha entenderse aquellos que por sí mismo, y sin necesidad de ser valorados, pongan de manifiesto un dato fáctico con relevancia en la calificación de los hechos. El recurrente no actúa así sino que designa la documentación del juicio oral, el atestado policial, resoluciones judiciales, escritos de defensa instando prueba, documentaciones contables del negocio etc., documentos que han sido valorados por el tribunal de instancia y el de apelación y que no evidencien error de hecho penal pretende y que tiene que ver con lo argumentado en el primer motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

QUINTO.-Analizamos conjuntamente los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo, todos formalizados por quebrantamiento de forma al cuestionar en cada uno de ellos la falta de claridad y la predeterminación del fallo, así como la contradicción entre apartados del relato fáctico, y la incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a las pretensiones deducidas por la defensa. Refiere los quebrantamientos de forma en referencia a la falta de valoración de la prueba pericial y documental sobre la adicción de recurrente y al cuestionamiento de las condiciones de imputabilidad, así como a la valoración de pruebas propuestas por la defensa, instando en los distintos supuestos de quebrantamiento de forma una revaloración de la prueba conforme a las pretensiones de la defensa.

El motivo se desestima. Los quebrantamientos de forma que el recurrente denuncia se deben referir a quebrantamientos del proceso productivo de indefensión al considerar que la sentencia impugnada, bien por el empleo de términos que predeterminan el fallo, bien por la falta de claridad del hecho expuesto en el relato fáctico, bien por la contradicción de unos y otros que impiden conocer lo efectivamente declarado probado, o bien, por último, porque el tribunal no da respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas, se produce una efectiva indefensión al recurrente que no alcanza a conocer el ámbito de lo robado o la respuesta que ha de darse a una pretensión de deducida. No es el caso de la impugnación en casación en la que el recurrente pretende una revaloración de la prueba o que este sea valorada en los términos que propuso en el juicio oral.

Consecuentemente el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º) Desestimarlos recursos de Casación interpuestos por las representaciones procesales de Florencia y Ángelcontra la sentencia n.º 37/2020, de 2 de noviembre de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el rollo de apelación 25/2020.

2.º) Condenara los recurrentes al pago de las costas causadas de esta casación.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.