Sentencia Penal Nº 494/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 17/2005 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

Instrucción nº 3 de Alicante

Sumario nº 4/2005

Rollo de Sala nº 17/2005

Delitos: Incendio - Homicidio

S E N T E N C I A Núm. 494

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Diecisiete de Julio de dos mil Seis.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 4/2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, seguido por delitos Incendio - Homicidio, contra Carlos Ramón , hijo de Agustín y Magdalena, de 52 años de edad, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Prisión condicional por esta causa, representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado D. José López-Valverde Fernández, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Ricardo Hernández Hernández, figurando como querellante Victoria , actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por querella, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1054/05, por el juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, posteriormente transformadas en el Sumario nº 4/2005, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el procesado Carlos Ramón, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 14.07.06.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito de incendio del artículo 351 del C.P en concurso ideal del artículo 77 CP con un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , delitos de los que consideraron autor al procesado Carlos Ramón, con la concurrencia de agravante de parentesco del artículo 23 del C.P, en el delito de homicidio, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al procesado la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas. Procede el abono del tiempo cumplido en prisión preventiva por esta causa.

Como responsabilidad Civil el acusado deberá indemnizar a Victoria en la suma de 90.000 Euros por los perjuicios derivados del fallecimiento de su hija Eugenia y en la suma de 7500 Euros a cada uno de los hermanos Ángeles , Roberto, Carlos Jesús e Juan Pedro por los perjuicios derivados del fallecimiento de su hermana. Asimismo deberá reintegrar la cantidad de 3305 Euros en concepto de desperfectos materiales ocasionados con motivo del incendio que provocó en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 Esc NUM001 - NUM002 de Alicante a la sociedad de gananciales pendiente de liquidar entre Victoria y el acusado. Aplicación en todas las sumas del interés legal correspondiente.

Por Otro si conclúyase la pieza de responsabilidad civil para asegurar las responsabilidades pecuniarias.

Tercero.- La acusación particular por su parte describe los hechos como constitutivos de un delito del artículo 351 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 CP, con un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal.

Concurriendo agravante de parentesco del art. 23 del C.P, en el delito de asesinato.

Solicita se imponga al acusado Carlos Ramón la pena de Veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas.

Con respecto a la Responsabilidad Civil que el acusado indemnice a Victoria en la suma de 200.000 euros por los perjuicios causados por el fallecimiento de la menor y en la suma de 11.000 euros, a cada uno de los hermanos de Eugenia 3.305 euros por los daños en la vivienda. Todo ello con los intereses legales correspondientes.

Cuarto.- La defensa del Procesado por su parte , solicita la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados por este Tribunal son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 CP que absorbe el delito de incendio previsto y penado en el artículo 351, párrafo 1º CP en virtud de la subsunción del art. 8 CP.

A esta conclusión llegamos por las pruebas producidas en el Plenario, material probatorio todo éste suficiente para enervar la presunción de inocencia, según se argumenta a continuación.

Segundo.- Frente a los hechos declarados probados circunscritos a la clara intención que tenía el acusado de acabar con la vida de su hija la defensa sostiene el planteamiento de la absolución basado en la tesis de que el acusado tenía intención de suicidarse él, pero no de hacer lo mismo con su hija.

Ahora bien , en casos como el que ahora nos ocupa es evidente que el ámbito de la prueba debe discurrir por el proceso deductivo que de la prueba practicada en el plenario lleve a la Sala a si existía intención de causar la muerte de su hija cuando ocurrieron los hechos y tomó la decisión de prender fuego a la casa, y si, además, existía una agravación alevosa que cualificaría los hechos y lo convertiría en asesinato como sostiene la acusación particular.

Por ello, en estos casos, a falta de prueba directa debe acudirse también a la indiciaria que lleve a la convicción de lo que realmente ocurrió el día de autos entre las 7,45 y las 8,30 h del día 14 de Marzo de 2005 para valorar cuál fue la real intención del acusado tal y como se sucedieron los hechos.

Por ello, ante la alegada inocencia del acusado por su defensa , planteando que tan solo tenía intención de quitarse la vida él mismo, pero no de que le ocurriera lo mismo a su propia hija, dada la invocación del Derecho a la presunción de inocencia realizada hemos de abordar su análisis , de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el TC. (SS. 134/91, 90/92, 253/93 y 46/96 ) que comporta las siguientes exigencias que se proyectan indebidamente sobre el proceso penal:

a) Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

b) En segundo lugar , solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las SS.TC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación , igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas , pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim . , proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SS.TC 101/85, 137/88 , 101/90.

c) En tercer lugar , la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado S.T.C. 138/92 ), es decir, como precisan las SS.T.C. 76/94 y 6.2.95 : "el Derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes" que la Sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores.

En consecuencia , el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro Derecho con rango fundamental en el art. 24 C.E. ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a tener cuenta si ha habido prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la lógica son que , por ello, pueda ser irracional o arbitraria. Así, en STS. 20/2001 de 28.3 se recoge que "el Derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procésales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)".

Tercero.- Además , en casos como el que ahora nos ocupa el tribunal tiene que hacer un análisis de si la prueba practicada y valorar si la prueba verificada y practicada en el plenario tiene entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en casos como el que ahora nos ocupa en los que a falta de una prueba directa ,- lo que es evidente-, hay que recurrir a juicios de intenciones o a prueba indiciaria, el TS tiene declarado , (entre otra, la más reciente del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 2 Mar. 2006 , rec. 2418/2004 ) que se hace necesario recordar que ciertamente la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede ser de carácter indiciario, circunstancial o indirecta (SSTS. 11.12.2000, 29.10.2001 , 15.3.2002 ), debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamenta en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto al Derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Por ello , es necesario como dice nuestra Sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

1º Desde el punto de vista formal.

a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues , que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (SSTS. 515/97 de 12.7 , 1026/96 de 16.12, 29.10.2001 ). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya , como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (SSTS. 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7)

Además, en cuanto a la fuerza probatoria de los indicios, el TS tiene declarado que como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7 , "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal Sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto , ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal Sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación , otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Pues bien, las pruebas son concluyentes hacia la convicción del tribunal del resultado de hechos probados por la inmediación de la Sala ante la práctica en el plenario de la prueba.

Así, en primer lugar el acusado , Roberto, sostuvo en el juicio que le denunció dos veces su mujer por malos tratos; que cuando su mujer le solicitó la separación él no lo entendió, y que ella se estaba viendo con el primer novio que tuvo y que ella le estaba engañando; que cuando se acordó la separación la guarda y custodia se la atribuyeron a ella , lo que no le pareció bien, ya que ella llevaba de bar en bar s su hija mientras ella bebía; respecto al abandono del inmueble reconoce que se le dio un plazo para abandonar el inmueble para el día 18 , es decir, unos días más tarde de ocurrir los hechos.

Reconoce que el día 13 de marzo de 2005 se reunieron en el piso toda la familia y que ella le llamó más tarde para decirle que se quedara en el piso a dormir; que un mes antes, día 22 de Febrero, le dijo a sus hijos que quería quemar la casa, que se quería suicidar de la misma manera que lo hizo la última vez y en su cama y que le dijo a su mujer que saldría de casa con los pies por delante y que quería acabar con su vida.

Respecto a cómo ocurrieron los hechos afirmó que el día 14 de Marzo inició el fuego con una cerilla; que fue a por un encendedor a una habitación pero ya había prendido el fuego inicial; añade que esa noche durmieron dos hijos más en el piso, pero que sobre las 7,45 se quedó solo con su hija , ya que ellos ya se habían ido y que se quedó solo con ella; que le dijo a la niña que se fuera a por cereales a casa de su tía; que la mandó a por la leche y se quedó en la cocina sacando la gasolina, que oyó la puerta abrirse; que la llamó y no le contestó ella, por lo que supuso que se había subido. Sin embargo, esta tesis se destruye por la prueba practicada que a continuación se analiza, ya que el acusado en ningún momento comprobó si se hija se había marchado como él dice, y lejos de ello lo que hizo fue cerrar la puerta con llave y apilar muebles para evitar la huida de la niña, no la suya propia si era cierto que lo que quería era suicidarse él.

El acusado afirma que advierte la presencia de su hija cuando le pega fuego a la primera habitación; reconoce que apiló muebles pero que solo le pegó fuego a la primera habitación afirmando categóricamente que no le pegó fuego al comedor, y que no utilizó el mechero, así como que utilizó el aceite de motor para hacer más humo y morir por asfixia.

Se le interrogó por el momento en que detecta la presencia de la hija , ya que cuando interviene el cuerpo de bomberos y se practica más tarde la diligencia de inspección ocular se detecta que las ventanas estaban cerradas, lo que reconoce con rotundidad y que vio a la niña en la habitación y no pudo abrir la ventana, porque afirma que no pudo hacerlo, y que no pensó adoptar ninguna medida para huir ante el fuego; que ya con la niña con él pidió socorro , aunque no abrió la ventana y no hizo ningún gesto más, ya que señala que no pudo salir por la puerta al existir un foco de llama que se lo impedía.

Se le interrogó insistentemente por la fiscalía por la existencia de otro punto de inicio del fuego en el salón comedor, según consta en los informes técnicos aportados a autos (en concreto al folio 108 y ss) y señala que aunque en el informe técnico señala que hubo más puntos de fuego él insiste en que solo hizo fuego en un punto, la habitación, pero no en las demás y que no pensó hacer nada y que alguien les ayudaría tirando la puerta.

Pues bien, son varios los extremos apreciados por el tribunal que tras la práctica de la prueba le hacen dudar de la veracidad de las afirmaciones del acusado de que quería acabar tan solo con su vida. El tribunal tiene la convicción de que el acusado quería asegurar con su "modus operandi" la muerte de la niña y son varias las pruebas que confluyen en este extremo.

El acusado no esperó a llevar a su hija al colegio y regresar para acabar con la idea que tenía de suicidarse , sino que ejecutó el incendio teniendo consigo a su hija en el inmueble para acabar con su vida, asegurándolo.

Así, si fuera cierta la idea de que el acusado tan solo quería acabar con su vida hubiera llevado a su hija al colegio, como tenía encomendado , en lugar de cometer los hechos entre las 7,45 y las 8,30 de la mañana, ya que a preguntas de la acusación particular señala que en lugar de esperarse a llevar a su hija al colegio a las 9 le entró una desesperación y optó por hacer lo que hizo en lugar de esperarse a hacerlo tras dejarla en el colegio.

La puerta la cerró el acusado con llave para asegurar el fin que pretendía de acabar con la vida de su hija en el incendio evitando su huída.

Manifiesta que le dijo a su hija que fuera a otro piso y que cuando ocurrieron los hechos pensaba que no estaba en la casa, lo que no es cierto , ya que cuando llegó el cuerpo de bomberos se encontraron la puerta cerrada con llave, tal y como afirmó el testigo, miembro del Cuerpo de bomberos, Ángel Jesús, quien señaló en Sala que fue la primera persona que accedió al inmueble; que la puerta principal estaba cerrada con llave y que tuvieron que reventar la puerta, lo que desmonta la tesis del acusado de que pensaba que cuando comete los hechos su hija estaba fuera del inmueble, por cuanto previamente se había asegurado de que no podía salir del inmueble al cerrar la puerta con llave, como corroboró el testigo.

El acusado creó dos puntos de fuego, pese a la insistente negativa a este extremo , para asegurarse del fin de acabar con la vida de su hija y evitar la huida por el punto del salón que llevaba a la puerta, que de todas maneras, había cerrado con llave.

Frente a la negativa permanente del acusado a que hubiera creado dos puntos de fuego para asegurar el resultado y que solo lo hizo en uno , la prueba practicada determina que los puntos fueron dos, ya que consta en el informe aportado a autos que los focos (folio nº 109) se localizaron en dos puntos (F1) en la habitación nº 1, en la litera, y (F2) en el salón comedor, "lugares estos donde no se encuentra ninguna fuente de energía que de forma autónoma pueda activar el fuego", consta en el informe ratificado por el agente policial nº NUM003 que se ratifica en el croquis elaborado que consta en autos a los folios 111 y ss. Añade en Sala el agente autor del informe que la distancia entre los dos focos es de unos cuatro metros. Que en el foco 1 se produjo de forma intencionada por quema de colchón. Que entre el foco 1 y 2 no había comunicación alguna, por lo que son focos independientes. En el comedor no había foco de energía que motivara que por sí solo el fuego, por lo que la Sala llega a la convicción de que el acusado faltaba a la verdad en su declaración y que de la prueba practicada se comprueba (folios nº 109 y ss) que la ratificación en el plenario en el informe y las explicaciones del autor del informe concluyen que el acusado inició los dos focos para asegurarse del éxito del fin que tenía en el que incluía acabar con la vida de la menor, asegurándolo mediante la ubicación del segundo punto del fuego en el salón comedor.

El testigo Ángel Jesús , miembro del cuerpo de bomberos que accedió al inmueble señaló que él fue la primera persona que entró. Que vio llamas en el comedor; que se metió en la habitación primera aunque tuvo que sortear unos muebles que había apilados. Que al fondo de la cama tocó el cuerpo de la niña y la sacó. Que la ventana estaba cerrada por la cantidad de humo. Que la puerta del dormitorio estaba entornada. Que el segundo fuego no pudo ocasionarse por el primero. Exhibido el croquis indica el testigo que para llegar al dormitorio donde ocurren los hechos había una barreras de muebles apilados, y era sitio de paso obligado para llegar al dormitorio y evidentemente de este hacia la puerta principal (folio nº 111).

Es decir, que vemos que el acusado dejó la puerta del dormitorio casi entornada, que ni tan siquiera abrió la ventana, la puerta de entrada estaba cerrada y los muebles apilados para evitar la huida, decisiones todas destinadas a un único fin previamente preconcebido que era el de acabar con la vida de la menor.

El acusado colocó una barrera de objetos a la salida del comedor a fin de impedir una hipotética huida de la hija hacia la puerta , pese a que ya había asegurado que no saliera al cerrarla con llave.

El testigo Ángel Jesús, antes citado que fue la primera persona que entra en el inmueble señala, exhibido el croquis que consta al folio nº 111) que para llegar al dormitorio donde ocurren los hechos había una barreras de muebles apilados, y era sitio de paso obligado para llegar al dormitorio y evidentemente de este hacia la puerta principal (folio nº 111) , por lo que se deduce evidentemente, de estas explicaciones, que el acusado utilizó esta vía para asegurar más el fin ideado.

El acusado no hizo intento alguno de abrir las ventanas para que saliera al menos el monóxido de carbono o para intentar huir del fuego.

El propio acusado reconoce en el plenario que no abrió las ventanas para salir a la galería que existía, lo que a buen seguro hubiera sido un intento posible de evitar el desenlace final si otra hubiera sido su intención , pero nada hizo, como reconoció en el juicio señalando que la ventana no se podía abrir, lo cual no es cierto como señaló su mujer en el plenario que en la habitación donde ocurren los hechos había ventana que daba a un balcón , reconociendo al folio nº 119 como lugar de los hechos; que la cama tenía un cabezal movible; que no había impedimento para ser abierta la ventana; que esta daba a una galería y que el cabezal estaba pegado a la pared sin sujeción , lo que desvirtúa la alegación del acusado de que nada se podía hacer. Este no hizo ademán o intento alguno de abrir la ventana, lo que al menos les hubiera dado alguna vía de escape para no quedar intoxicados por la ingestión de monóxido de carbono, que al decir del informe forense fue la causa de la muerte de la niña por la gran concentración que se produjo al estar la casa cerrada y ni tan siquiera haber intentado el acusado romper la ventana para que al menos saliera el humo, lo que corrobora cuál era su inicial intención, que no era otra que acabar con la vida de la menor.

Pero es que, además, en la declaración del hijo del acusado , Juan Pedro, señaló que la ventana no se podía cerrar por una hoja pero la otra sí que se puede abrir; que la altura del respaldo de la cama no impide abrir la ventana y que cuando entró en el dormitorio donde estaba la niña antes de irse a la calle la ventana estaba abierta, lo que corrobora la versión de que el acusado fue cerrando las ventanas para asegurarse la máxima concentración de humo y monóxido de carbono para acabar con la niña de la menor, que es el objeto de enjuiciamiento.

El agente policial nº NUM003 que intervino en la redacción del informe que consta en autos (folio nº 111) señaló que el hecho de que las ventanas estuvieran cerradas provocó la combustión lenta por la escasez de oxigeno. Retrasó la extensión del fuego, pero incrementó la del monóxido de carbono. Añadió que la propagación del fuego fue lenta.

En efecto, en la práctica de la pericia forense, la perito médico forense , Andrea (folio 100 a 103 y 12) se ratifica en su informe de autopsia donde consta la causa de la muerte por parada cardiorrespiratoria por ingestión de monóxido de carbono y al folio 175 consta concentración del 47% de monóxido de carbono.

En ocasiones anteriores ya había manifestado su intención de quemar la casa.

Ángeles señaló en el plenario que lleva casada con el acusado 25 años; que le había denunciado varias veces por malos tratos, lo que motivó la separación; que en varias ocasiones le había dicho que iba a quemar la casa.

Que ella salió de su casa porque le amenazó con quemarla.

Por todo ello, la convicción del tribuna es absoluta respecto a la ideación del acusado de querer acabar con la vida de su hija mediante la utilización del incendio en el inmueble; se asegura de que la menor en ningún momento pudiera realizar la huida, ya que lejos de ser verdad que le dijera que saliera del inmueble en ningún momento se cercioró de que cuando inició el primer fuego la niña estuviera dentro, ya que reconoce que no lo comprobó, "que él pensaba que se había ido porque oyó abrir la puerta". Además , el acusado siguió negando en sala que hubiera iniciado de forma voluntaria el segundo foco del fuego, pese a que la prueba practicada en el plenario evidencia lo contrario , ya que el agente policial que depone en juicio ratifica el informe aportado a autos (folios nº 108 y ss) de que hubo dos focos de fuego, y así también lo ratifica el testigo, miembro del cuerpo de bomberos , Ángel Jesús, que fue la primera persona que accede al inmueble: el acusado no comprobó que la niña había salido, como él señala, sino que su intención era acabar con la vida de la menor en el incendio y la prueba está, además , en que cuando él dice que se da cuenta que la niña está con él en la habitación del primer foco, ni tan siquiera hace acto alguno de salir de la habitación o romper la ventana, o más fácil abrirla , ya que los testigos que declararon en el juicio señalaron que una hoja se abre perfectamente a la galería, lo que evidentemente hubiera sido una vía de escape. La reacción normal de una persona que se encuentra con su propia hija en una situación como la descrita hubiera sido adoptar cualquier vía de escape posible, por muy difícil que fuera , para evitar que el resultado final fuera el que ocurrió. Cierto y verdad es que las reacciones de las personas no son idénticas ante las mismas situaciones, pero si hay algo que confluye en una reacción evidente como esta es la de intentar salvar la vida de los seres propios, y ante una situación como la que se produjo, al menos, si el acusado decía la verdad hubiera debió abrir o romper la ventana para salir a la galería y buscar alguna otra vía mientras pudieran llegar a socorrerles. Pero esta no era su idea, pese a sus declaraciones.

Lejos de esta realidad la verdad nos lleva a un único punto de confluencia, cual es la premeditación del acusado a realizar lo que ideó, cual es acabar con la vida de su hija mediante los medios de aseguramiento del fin anteriormente expuestos , indicios concurrentes y concomitantes que nos llevan a la plena convicción de la autoría del acusado.

Así pues, la ausencia de una confesión del acusado y de una prueba testifical directa sobre el hecho nuclear de la acción, hace que la prueba valorada sea de naturaleza indiciaria.

La prueba indiciaria, hemos declarado con la reiteración precisa para su reproducción esta Resolución , es una prueba hábil para enervar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 Dic ., se afirmó que « la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria », hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria , correctamente empleada, pues la acreditación del hecho- consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado , también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la Sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones , la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio , por fuerte que sea , no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio « in dubio pro reo. »

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos --indicios-- se deducen otros hechos- consecuencias. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 20 Mar. 2003, rec. 1986/2001 ).

Estos requisitos concurren en la prueba valorada por el tribunal , ya que el análisis de los extremos antes referenciados llevan a la convicción del tribunal de que el acusado preparó un plan para que, aprovechando que su hija se iba a quedar con él, y tras esperar a que se fueran sus dos hijos quedarse a solas con ella y acometer su desenlace final en el que previsiblemente su intención real era la de acabar conjuntamente con las dos vidas , ya que aseguró el resultado final y nada hizo para evitar el luctuoso resultado de su propia hija cuando estaba con ella en la habitación y las llamas prendidas, lo que provocó la muerte de la menor por la inhalación del monóxido de carbono y salvándose el acusado por la rápida intervención del cuerpo de bomberos que le sacaron de la habitación al igual que a la menor , pero sin que se pudiera hacer nada por la vida de este pese a los intentos de reanimación, como así declaró el testigo Ángel Jesús, que fue la primera persona que llegó y la que sacó a los cuerpos bajo el manto de humo reinante por el fuego.

Cuarto.- El Ministerio Público califica los hechos como un delito de incendio del art. 351.1 CP en concurso ideal con un delito de homicidio del art. 138 CP (art. 77 CP ) mientras que la defensa se decanta por el concurso ideal entre el art. 351.1 CP y el delito de asesinato del art. 139,1 º CP.

Sin embargo, los hechos declarados probados nos llevan a entender que la ideación y aseguramiento del resultado final suponen la tipificación de los hechos de un delito de asesinato que subsume al delito de incendio del art. 351.1º CP aplicando el art. 8 CP y no un concurso ideal del art. 77 CP.

El delito de incendio se subsume en el delito de asesinato del art. 139.1º CP por afectar al mismo bien jurídico protegido y para evitar la aplicación del "non bis in idem".

En efecto, en el delito de incendio del art. 351.1º CP el ánimo del autor no ha de abarcar el peligro desencadenado para las personas, aunque sí daba serle conocido , lo que es evidente en el presente caso. El delito se consuma por el hecho de la producción del incendio (STS 1.585 /01). Por lo demás, basta para la figura con la concurrencia de dolo eventual (STS 142/97 ).

Así, por lo que al delito de incendio del artículo 351 se refiere, éste viene integrado por dos elementos típicos definitorios. De un lado, la provocación de un incendio, lo que conlleva la producción humana de una combustión, no espontánea, con potencialidad para su posterior propagación, siendo indiferente la mayor o menor intensidad y entidad del incendio producido. De otro lado , exige el tipo que exista peligro para la vida o la integridad física de las personas, configurándose así en un delito de peligro concreto ("que comporta") para la vida o integridad física de las personas una potencialidad lesiva, la cual dependerá en cada caso particular de la multiplicidad de factores concurrentes en el incendio. Si bien, la intensidad o entidad de éste será uno de los parámetros más determinantes para considerar existente o no aquel peligro.

A la hora de valorar la concurrencia de este tipo penal y no otros deben valorarse las pruebas practicadas y en el presente caso , tal como se deduce del juicio de peligro ex ante hacen que no quepa albergar la menor duda de que el incendio alcanzó la entidad requerida por el tipo.

En cuanto a la parte subjetiva del tipo positivo ha concurrido dolo de peligro en el sujeto activo, ya que éste actuó con pleno conocimiento al ejecutar los hechos.

Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2.005 (Sentencia número 443/2005) y de 14 de julio de 2.005 (Sentencia número 932/2005 ). En este sentido, esta última Sentencia, señala, textualmente, lo siguiente:

"El tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 CP . consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder , o si estándolo se da el peligro exigido, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas , según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Ahora bien, debemos tener en cuenta como recuerda la STS 969/2004 de 29.7, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial , la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro (STS 381/2001 de 13.3). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, dolo eventual (SSTS 142/97 de 5.2, 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5.

Es cierto que la jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto (STS 18.2.2003 o de naturaleza abstracta (STS 786/2003 de 25), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego , a que se refiere el art. 351 CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP ), sino el potencial o abstracto (SSTS 2201/01 de 6.3 , 1263/03 de 7.10 ), o incluso se ha referido a él (STS 7.10.2003 ), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud) pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del CP. 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (S.S.T.S. 1284/98 de 3.10; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7). En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales, y menos aún que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Según se argumenta en la STS 1457/99 la consideración del delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada , pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado."

Respecto al elemento intencional y aplicación del tipo penal del art. 351 CP el TS (Sentencia de 13 Mar. 2001, rec. 3992/1999 ) recuerda que en este tipo de casos por la metodología empleada parece de todo punto evidente que un incendio de tal importancia, constituye un peligro para la vida e integridad física de las personas que allí se encontraban. En estos casos, en cuanto a la intención señala el Alto Tribunal que tal intención no se exige para conformar este tipo de delito del art. 351 CP . La intención (o el dolo eventual) ha de abarcar el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas: basta conocer que se trataba de un edificio habitado , lo que, por la importancia del fuego, lleva consigo conocer las posibilidades de propagación a lugares donde había otras personas.

Respecto a la existencia del delito de asesinato es evidente que este se produjo al concurrir la alevosía en el "modus operandi", ya que como recuerda la STS de 23 de marzo de 2004 , con cita de otras muchas:

"Según la Jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y , por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (S.TS, entre muchas , de 09/07/99 ). Igualmente , la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, S. S.TS de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00 , 20/06/01, 11/06/02 y 30/09/03).

La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

En este caso, se trata de un ataque sorpresivo utilizando unos medios que dificultan notablemente la defensa del sujeto pasivo. A tal efecto, debe tenerse en cuenta la violencia del fuego, frente a una persona totalmente desprevenida (una niña de corta edad que lo último que puede esperar es lo que al final sucedió) , a las horas en que se produjo y utilizando vías que impedían cualquier posibilidad de escape de la menor, poniendo muebles en la vía de salida hacia la puerta principal, ya que según consta al folio nº 111 para ir hacia la puerta principal desde el punto donde se encuentran los dos cuerpos por el testigo Ángel Jesús había que pasar obligatoriamente por el comedor donde estaban apilados los muebles y objetos que dificultaban el paso, como así declaró el testigo Ángel Jesús cuando entró en el inmueble, al concretar en Sala ante el tribunal que le sorprendió la existencia de un montón de objetos apilados a la entrada del comedor; pero ellos habían sido puestos previamente por el acusado para evitar un intento de huida de la niña, lo que ni tan siquiera tuvo opción de hacer , quizá ante la rapidez de la concentración de monóxido de carbono provocado por el humo existente, ya que estaban las ventanas cerradas y el acusado ni tan siquiera hizo ademán de abrir la de la propia habitación en la que se encontraban , cuando ha quedado probado que era posible.

Incluso, aún en el caso de imputarse el resultado buscado a título de dolo eventual sería de aplicación la circunstancia de alevosía según ha reiterado la Jurisprudencia más reciente (SSTS de 20 de diciembre de 1993, 21 de enero de 1997 y 2 de febrero de 2004 , entre otras).

Ahora bien, la calificación correcta no es la del concurso medial del art. 77 CP entre el tipo penal del art. 351.1 CP y la del art. 139.1º (ya hemos visto que se rechaza la existencia del delito de homicidio del art. 138 CP por la concurrencia de la alevosía) como señala el TS en una de las más recientes Sentencias en las que ha tratado esta misma cuestión, como es la STS de 23 de marzo de 2004, en la que se recoge que "consideramos incompatible con la condena por asesinato intentado la pretensión de la acusación particular con la condena como autor de un delito de incendio con peligro para la vida, del primer párrafo del artículo 351 del Código Penal , ya que otra solución supondría una flagrante violación del principio non bis in idem. La S.T.S. de 20 de marzo de 2003 parte de un supuesto de hecho muy similar al contemplado (intento de matar al marido mediante incendio), llegando a las siguientes conclusiones:

"El relato fáctico describe el siguiente hecho: empleo de incendio -además de otros medios- para acabar con la vida de una persona. Ese hecho admite dos posibilidades de subsunción: art. 139.1, muerte de una persona mediante incendio subsumido en la alevosía , de una parte, y art. 351 delito de incendio con peligro a la vida... La redacción del tipo penal era la vigente al tiempo de los hechos, anterior a su modificación por L. O. 7/2000 que añadió un segundo párrafo que tipifica el delito de incendio sin peligro para la vida o integridad física.

Para la Sentencia impugnada , nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, el asesinato intentado y el incendio con peligro para la vida e integridad física. Por el contrario, comprobamos que el hecho -intentar matar a una persona mediante incendio-, agrede un bien jurídico cuya protección penal aparece recogida en toda su dimensión antijurídica y culpable por el tipo penal del asesinato del art. 139.1 del Código Penal . Desde esta perspectiva la aplicación, además, del art. 351 del Código Penal supondría una vulneración del principio "non bis in idem" lo que haría incompatible la aplicación simultánea de ambos preceptos. La aplicación del concurso ideal de ambos delitos sería posible si advirtiéramos en el hecho una pluralidad de bienes jurídicos atacados y para responder penalmente a ese hecho sea necesario la aplicación de los tipos penales en concurso para contemplar en su total dimensión la antijuricidad de la conducta. En el supuesto objeto del procedimiento el tipo penal del asesinato con alevosía comprende la totalidad del injusto de la muerte dolosa mediante incendio. La punición, además, por el delito de peligro , art. 351 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, vulneraría el principio "non bis in idem".

Señala, pues, el Alto Tribunal que en estos casos nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por las normas contenidas en el art. 8 del Código penal toda vez que el potencial peligro que previene el tipo del incendio del art. 351 queda absorbido por la previsión del resultado muerte en el delito de asesinato , la intención de matar y su realización tiene su específica tipificación en el art. 139 del Código Penal, reputando alevoso la utilización del fuego como medio de producir la muerte.

En el concurso de normas lo existente es un hecho único que es objeto de una única valoración jurídica, al entenderse que el hecho lesiona del mismo modo las normas concurrentes en su aplicación, por lo que el contenido del reproche queda cubierto en su integridad por una de las normas concurrentes en la aplicación. Cuál sea la norma aplicable la proporciona el art. 8 del Código Penal . En el concurso ideal de delitos, por el contrario, nos encontramos ante un único hecho que agrede dos bienes jurídicos con dos posibles subsunciones, de modo que para cubrir todo el injusto previsto en la norma es preciso a su doble punición con una regla específica en la aplicación de la pena.

El hecho probado , al declarar la intención del acusado de dar muerte a su hija para lo que prende fuego en dos focos distintos y se asegura el resultado final mediante los medios antes expuestos admite, en principio, la doble subsunción del delito de incendio con riesgo para la vida y el delito de asesinato, pero es éste último el aplicable pues la previsión del resultado que presenta el delito de resultado frente al potencial peligro hace que éste quede absorbido por el asesinato.

Este es el criterio que ya ha mantenido esta audiencia Provincial de Alicante, sección 2ª en Sentencia de 25 Abril de 2005, rec. 63/2003 , al señalar que esta subsunción por la vía del art. 8 CP en estos casos de incendio y asesinato no se daría solo en los casos del art. 351.2 CP que se introduce en la reforma del artículo 351 del Código Penal operada por LO 7/2000 de 22 de diciembre. La citada norma legal introdujo un segundo párrafo en dicho artículo con el siguiente contenido:

"Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código ".

Esta modificación legal resulta trascendente, ya que la acción ejecutada por el agente afecta a dos bienes jurídicos distintos, resultando pertinente la doble punición al no resultar ya afectado el principio non bis in ídem, por lo que aquí sí que podría aplicarse la vía del art. 77 CP por concurso ideal, pero no en los supuestos en los que (art. 351.1º CP ) quedan afectados idénticos bienes jurídicos protegidos por lo que se trataría de concurso de normas y aplicación del art. 8 CP por la subsunción del incendio en el asesinato.

Quinto.- Del delito relacionado en el apartado anterior es responsable penalmente el procesado en concepto de autor (artículo 28, primer inciso del Código penal ) al haber ejecutado directa , material y personalmente los hechos constitutivos del delito de asesinato del art. 139.1º CP que comportó el resultado ya constatado en los hechos probados.

Sexto.- Los acusadores solicitan la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, lo que es evidente por tratarse de la propia hija del acusado.

Reiteradamente la Jurisprudencia ha estimado que esta circunstancia mixta, que puede actuar como agravante o atenuante, debe apreciarse como agravante en delitos contra la vida o la integridad física como es el que ahora nos ocupa. Ahora bien se exige un cierto mantenimiento de la relación de parentesco que justifica un mayor disvalor en la acción , lo que no se daría , por ejemplo, en casos de parejas separadas. En este sentido, también se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo.

Es claro el pronunciamiento de la STS de 21 de septiembre de 2004:

"La Jurisprudencia más reciente mantiene una postura abierta en el sentido de que la circunstancia mixta de parentesco tiene su fundamento, no en la subsistencia formal del vínculo jurídico entre los esposos (las demás relaciones suscitan menos problemas y en todo caso serán aplicables a las mismas con las matizaciones correspondientes los criterios referidos a la pareja), sino en la existencia de alguna relación propia de las personas que de alguna manera conservan, pese a las dificultades que pudieran existir, el cariño que caracteriza estas uniones (S. S.TS 1104/00, o 1457 y 1654/02 . Pero lo que verdaderamente sucede en estos casos es que de los hechos externos puede inferirse la persistencia de los rasgos propios de la estructura familiar, aún cuando se dé una separación de hecho , más que el ingrediente subjetivo de la afectividad o cariño difícilmente aprehensible...Esta última expone que resulta indiferente la duración de la relación de afectividad desde su origen, pues el precepto se refiere a que la relación basta con que sea estable, así como que la existencia de discusiones o diferencias no debe afectar en principio al juego de la circunstancia y sólo cuando se ha producido la ruptura de dicha relación el artículo 23 no debe ser aplicado. También se subraya en relación con determinados delitos (generalmente contra las personas) la mayor facilidad que para su consumación permite la existencia de la relación parental. En fin , la mencionada 1104/00 expone que la circunstancia mixta de parentesco puede agravar o atenuar la responsabilidad criminal según la naturaleza, los motivos y efectos del delito , lo que permite declarar también su carácter de inane al hecho y, por lo tanto, que no opere como agravante ni atenuante cuando no guarde relación alguna o mínima con el hecho punible. (también es el criterio de esta Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, Sentencia de 25 Abr. 2005, rec. 63/2003 ). Debe estimarse la aplicación de la agravante mixta de parentesco.

Por lo demás, no concurre circunstancia modificativa de responsabilidad penal de atenuación , ya que la propuesta por la defensa relativa a la consideración de la conducta del acusado bajo el amparo del art. 20.1º o la atenuante del art. 21.1º deben rechazarse al no existir prueba contundente en el plenario que así lo determine y sabido que es doctrina reiterada que para la apreciación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal es preciso que estas queden tan acreditadas como el hecho mismo, lo que no ha ocurrido en modo alguno en el presente caso; es más, en el plenario prestaron declaración los médicos forenses autores del informe del Estado de imputabilidad del acusado, y así la forense Maria del Mar Pastor se ratificó en el informe que consta a los Folios 186 a 189 que establece las siguientes conclusiones:

1.-El acusado presenta un trastorno adaptativo con reacción mixta de ansiedad y depresión.

2.-Dicho trastorno que no le impide conocer el alcance de sus actos, sabiendo perfectamente lo que está bien y lo que está mal.

3.-Que al reconocimiento no presenta ninguna patología que merme su capacidad de decidir libremente, teniendo íntegras su voluntariedad y su capacidad intelectiva.

4.-Que con los datos disponibles, lo más probable, es que el sujeto el día de los hechos no presentase ninguna alteración en sus capacidades cognitivas ni volitivas, pudiendo decidir libremente y siendo conocedor de sus acciones y de las consecuencias de las mismas.

Es por ello , que la convicción de la Sala es la contraria que la explicitada la defensa, ya que fuera de la situación personal que pudiera sufrir por consecuencia de su separación su voluntad y capacidad de discernir permanecían intactas, por lo que era plenamente consciente de lo que estaba haciendo el día de los hechos.

Así, la forense que depuso en el plenario aseveró sobre la posible influencia de su situación personal por la separación a la hora de afectarle a su imputabilidad asevera que "Ninguna" , afirmó la forense a preguntas del fiscal sobre la influencia de la situación depresiva en los hechos. Añade que se le ingresó en el psiquiátrico pero se le dio el alta de inmediato. En su exploración no le detectó un cuadro de importancia. Su trastorno no modifica su capacidad y voluntad de sus actos.

Por otro lado declaró la Perito del centro psiquiátrico penitenciario, Virginia, quien señaló al folio nº 192 que según conclusiones de informe pericial de 14-6-05, emitido por especialista en Psiquiatría Legal del Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Alicante:

1.-El acusado reúne los criterios para el diagnóstico de trastorno del ánimo.

2.-En este contexto patológico y ante su negativa de abandonar la casa, se da la conducta del incendio y de programación de suicidio.

3.-Desde un plano clínico, el fallecimiento de la niña no se evidencia como traducción de síntomas , contexto psicopatológico, ni se han objetivado datos que corroboren una conducta voluntaria, quedando al resultado de la investigación judicial.

4.-No se ha objetivado patología psiquiátrica que haga necesaria la estancia de forma continua en el Hospital Psiquiátrico.

Así, de este informe tampoco se acredita una influencia en el acusado externa en su ánimo que permita aplicar ni el art. 21.1º ni el art. 20.1º CP.

El acusado , en consecuencia, era plenamente consciente de lo que hacía y de las consecuencias de su conducta. Tanto es así, que la aseguró de varias maneras, pero para conseguir el fin adicional que pretendía, que no era que otro que conseguir la muerte de su propia hija , lo que pese a lo desgarrador y anómala reacción que parezca se hizo con conciencia y voluntad de su quehacer por el acusado, no pudiendo ampararse jurídicamente para atenuar su responsabilidad en situaciones o Estados previos de depresión que en modo alguno influyeron decididamente en su conducta como contundentemente relataron los forenses analistas de la imputabilidad del acusado en el plenario, sobre todo, de la perito al contestar al Ministerio Fiscal respecto al grado de afectación a su voluntad y capacidad del Estado que había padecido el acusado previamente. ¡Ninguna! Contestó tajantemente y sin titubeos la forense en el plenario ante la inmediación de la Sala.

Séptimo.- En cuanto a la individualización judicial de la pena se debe imponer al acusado la de 18 años, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como resulta de la aplicación de la subsunción del delito de incendio en el de asesinato del art. 139.1º CP sancionado con la pena de entre 15 y 20 años para el delito consumado, como se trata en el presente caso con la agravación del parentesco que eleva la pena en su mitad superior ex art. 66.1.3º CP, por lo que en el arco previsto y permitido la Sala estimada ajustada la pena de 18 años en atención de las circunstancias concurrentes verificada por la gravedad del hecho de articular todo un procedimiento para intentar acabar no solo con su vida, sino, también , con la vida de su propia hija haciendo tremendamente perversa y dañina la decisión adoptada y los medios puestos para asegurar la finalidad de su idea. Todo ello para evitar que la menor pudiera salir en cualquier momento del inmueble, (puerta cerrada, muebles apilados que dificultaban enormemente la salida , además, del humo reinante, e incentivación de la dispersión en el inmueble del monóxido de carbono producido por las llamas, que fue la causa eficiente del fallecimiento de la menor como corroboraron los forenses en el informe ratificado en la Sala; por último, el cierre de las ventanas y su negativa a abrirla conllevó el fatal desenlace). Así pues, el resultado producido merece que el Derecho penal otorgue una respuesta adecuada a estas conductas entendiendo ajustada la sanción penal de 18 años de prisión bajo la tesis de considerar aplicable el delito de asesinato por el aseguramiento del fin y la concurrencia de la alevosía como postuló la acusación particular, quedando subsumido el incendio del art. 351.1º CP en el art. 139,1º CP sin aplicar el concurso medial del art. 77 CP como antes hemos señalado y explicitado, por lo que la aplicación de la subsunción ex art. 8 CP con el juego de la agravación permite a la Sala acudir a la mitad Superior y entender ajustada la pena de 18 años de prisión.

Octavo.- Por lo que a la responsabilidad civil se refiere , consideramos a tenor de las periciales que obran en autos que el acusado habrá que indemnizar a Victoria en la suma de 100.000 euros por los perjuicios derivados del fallecimiento de su hija Eugenia y en la suma de 11.000 euros a cada uno de los hermanos Ángeles, Roberto, Carlos Jesús e Juan Pedro por los perjuicios derivados del fallecimiento de su hermana. Es la suma que se ajusta a los perjuicios sufridos y que aunque la vida humana es irreparable es concepto incluido en el ámbito de la responsabilidad civil que la Sala estima ajustada atendiendo a las sumas referidas en el baremo de tráfico ajustadas a los hechos presentes.

Deberá reintegrar la suma de 3.305 euros en concepto de desperfectos materiales ocasionados por el incendio que provocó en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, esc. NUM001 - NUM002 de Alicante a la sociedad de gananciales pendiente de liquidar entre Victoria y el acusado con el interés legal correspondiente de las cifras citadas.

Noveno.- Las costas deben imponerse al condenado incluidas las de la acusación particular como se cohonesta con su participación de trascendencia en el procedimiento al haber, incluso, la Sala apreciado la tipificación que de los hechos realizó en su escrito de conclusiones de asesinato , aunque con subsunción del incendio en este, por lo que se imponen al acusado también las costas de la acusación particular. La Sentencia del TS de 25 Ene . e 2001 que realiza un estudio exhaustivo sobre el tema debatido sienta los siguientes principios:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.TS 26 Nov. 1997 E.D.J. 1997/10530, 16 Jul. 1998, 23 Mar. 1999 y 15 Sep. 1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16 Jul. 1998, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (S.TS 21 Feb. 1995 y 2 Feb. 1996, entre otras). (En esta línea , Auto de la AP de Sevilla de 11 de Marzo de 2002)

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142 , 239 , 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato del art. 139.1º CP con la subsunción en el mismo del delito de incendio del art. 351 CP ex art. 8 CP y con el concurso de la agravación mixta de parentesco del art. 23 CP a la pena de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Deberá indemnizar a Victoria en la suma de 100.000 euros por los perjuicios derivados del fallecimiento de su hija Eugenia y en la suma de 11.000 euros a cada uno de los hermanos Ángeles, Carlos Jesús , Carlos Jesús e Juan Pedro por los perjuicios derivados del fallecimiento de su hermana; deberá reintegrar la suma de 3.305 euros en concepto de desperfectos materiales ocasionados por el incendio que provocó en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, esc. NUM001 - NUM002 de Alicante a la sociedad de gananciales pendiente de liquidar entre Victoria y el acusado con el interés legal de las sumas citadas, así como al pago de las costas procésales incluidas las de la acusación particular.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.

Reclamase del juzgado instructor - previa formación , en su caso, por el mismo, la pieza civil de esta causa penal.

Requiérase a dicho acusado al pago , en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.