Sentencia Penal Nº 494/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 48/2008 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 48/08

Sumario nº 21/08

Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Barcelona, a 18 de junio del año dos mil nueve.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusada:

Marí Juana , hija de Pascual y de Carmen, nacido el día 26.10.68 en Madrid, con DNI nº NUM000 , y último domicilio conocido en Avda. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Parla (Madrid), que está privada de libertad por esta causa desde el 29 de agosto de 2008, representada por la Procuradora Doña Montserrat Guillemot Sala y asistida del Letrado D. Ramón Fort Marruga.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la Salud Pública, al amparo de los arts. 368 y 369.1 6º del Código Penal , solicitando se impusiera la pena de once años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta, multa de 2.404.088 ?, así como que se de a la droga intervenida el destino legal y costas.

Cuarto.- La Defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendida.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Marí Juana , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y privada de libertad por esta causa desde el 29 de agosto de 2008, llegó al aeropuerto de Barcelona sito en el Prat de Llobregat el citado día 29 de agosto procedente de Fortaleza (Brasil) siguiendo el itinerario Fortaleza-Lisboa en el vuelo TP NUM003 de la compañía TAP, continuando viaje Lisboa-Barcelona en el vuelo NUM004 de la misma compañía. Alrededor de las 15,30 horas, fue sometida al registro de la maleta con etiqueta de facturación TAP número NUM005 de su propiedad por el Guardia Civil con TIP NUM006 . En el interior de su maleta se encontraron dos juegos de sábanas embaladas conteniendo un total de 5.973 grs. netos de cocaína (cinco mil novecientos setenta y tres), de una pureza del 83,27% lo que supone una cocaína pura de 4.973,6 gramos, destinados a entregar a terceras personas. El valor de la venta de la sustancia ocupada hubiera alcanzado en el mercado clandestino 601.022 euros (seiscientos un mil veintidós).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de Sentencias de 11 de noviembre de 1983, 15 de febrero de 1985, 16 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1990, 10 de octubre de 1990, 12 de marzo de 1991, 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El elemento objetivo del tipo viene acreditado por la ocupación de la sustancia en la maleta cuya titularidad ostentaba la procesada tal y como se deriva de la declaración testifical acreditativa de la ocupación de la sustancia, así como por las manifestaciones de la acusada, y con ocasión de un control rutinario, tras su apertura, se constató que la sustancia, tras ser analizada, resultó ser cocaína.

La sustancia ocupada arrojaba un peso neto de 5.973 grs, de una pureza del 83,27% lo que supone una cocaína pura de 4.973,6 gramos, según el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 109 a 111) análisis que no fue objeto de impugnación.

La cantidad de cocaína intervenida ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el segundo precepto, al superar la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.6º del C.P (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora, la procesada Marí Juana , en virtud de lo prevenido en el art. 28 del C.P .

Este particular no se halla acreditado mediante prueba directa, pero ello no impide su prueba mediante prueba indiciaria que resulte unívoca y concluyente.

El argumento, perfectamente extrapolable al presente caso, que utiliza la STS nº 979/2000 de 31 de mayo ) de que no cabe pensar que quien remite tan importantes cantidades de cocaína no arriesga a hacerlo a persona desconocida o ajena a la naturaleza del envío, que la lógica y la experiencia obligan a concluir, que en este caso la persona que lo transporta, está perfectamente enterada de lo que lleva, como de lo que ha de hacer al respecto, y ello porque los riesgos de este tipo de operaciones clandestinas y las grandes sumas de dinero en juego, no permiten otro tipo de comportamiento, es sólido, sin duda, pero ello debe coligarse en todo caso, con el análisis de las circunstancias concurrentes, para determinar si es razonable dudar de un tal conocimiento o representación previa, pues de ser razonable la hipótesis favorable a la acusada, nos hallaríamos ante un supuesto de aplicación del principio " in dubio pro reo", lo que determinaría su absolución.

El indicio que consideramos probado es que la maleta en la que se ocupa la referida sustancia pertenecía a la procesada, tal y como esta reconoce en todo momento y se complementa tal prueba con la prueba testifical.

La procesada no obstante, manifestó desconocer que transportaba la sustancia estupefaciente si bien admitió que llevaba dos juegos de sábanas. Para justificar el pretendido desconocimiento de la posesión y transporte de la droga incautada, manifiesta que conoció a una señora en Brasil y que aquella le pidió que entregara las sábanas a una mujer en Madrid. Declara en el plenario que esta mujer de la que únicamente sabe que se llama Jamila, le ayudó a hacer la maleta pese a ser una desconocida y no sospechó nada, a pesar de que ella personalmente la preparó.

Tal prueba se complementa, como se anticipaba, con la declaración del Guardia Civil con TIP NUM006 , quien sustancialmente viene a manifestar que en un control aleatorio detectó en el interior de la maleta de la acusada, dos juegos de sábanas que pesaban mas de lo normal -las que se observan en las fotografías que obran en las actuaciones en los folios 92 a 94-, y en su interior las placas que contenían cocaína, dando un resultado positivo al narcotest, lo que corroboran el Guardia Civil con TIP NUM007 y la Agente de Aduanas Sra. Virtudes .

No puede apreciarse la falta del elemento subjetivo del injusto habida cuenta que ni siquiera se viene a identificar a la persona que, según la procesada, pudo proporcionar la cocaína, pues a pesar de sostener que mantuvo una relación de amistad con la misma tan solo sabe su nombre, ni domicilio, ni número de teléfono y tampoco la de la supuesta destinataria de la que ni tan siquiera ha facilitado el teléfono al que iba a llamar, como alega en el acto del juicio, siendo además las sábanas un producto fácil de conseguir en nuestro país, por lo que debe descartarse la intervención de terceras personas. Igualmente, el paquete de sábanas que personalmente introdujo en la maleta, también le debió inducir a sospechar de tales extremos, pues no cabe olvidar que el peso de la droga incautada ascendía a más de 6 kg en bruto, lo que debe considerarse excesivo para unas sábanas.

Hemos de concluir como ya se expresó, que las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas no entregan importantes cantidades de esa mercancía con un elevadísimo valor, -no olvidemos que en el mercado negro hubiera alcanzado una cifra aproximada de 601.022 euros-, sin asegurarse de que llegará a su destino, o al menos que el correo se pondrá en contacto con ellos, si eso no es posible a fin de no perder el control de la sustancia.

Por todo ello entendemos, que la Sra. Marí Juana , era plenamente conocedora de que transportaba dicha sustancia y los argumentos dados por la acusada respecto a que viajó nada menos que a Brasil porque estaba deprimida y porque debido a su dolencia cutánea no podía darle el sol, siendo además una persona complaciente, no son mas que vanos intentos de descargo, que aun presentando un sustrato verídico, no permiten justificar el viaje a tan solo esos efectos, ni exculpar a la acusada de una conducta dolosa, que por lo expuesto, ha sido acreditada.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A la acusada se le impone la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 601.022 euros (seiscientos un mil veintidós) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de seis meses.

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley (arts 109 y ss del C.P y 240 de la L.E.Cri).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marí Juana como autora responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 601.022 euros (seiscientos un mil veintidós euros) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de seis meses, ello con expresa imposición de costas.

Se decreta el comiso definitivo y destrucción de la sustancia intervenida y al dinero intervenido se le dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abónesele el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.