Sentencia Penal Nº 494/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11626/2008 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Efrain , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delito de robo con intimidación y detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castro Rodrigo.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao, instruyó sumario con el número 5/2007 contra Efrain y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª que, con fecha 27 de Octubre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- A través de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados:

El acusado Efrain , nacido 12 Octubre de 1974, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales realizó los siguientes hechos:

Sobre las 13,30 horas del día 12 de junio de 2006 llamó por teléfono a Mateo , de 67 años de edad a la fecha de los hechos, y, simulando ser un empleado de Correos, le informó que iba a pasar por su domicilio a fin de hacerle entrega de una carta que había sido rechazada en varias ocasiones. De este modo, el procesado Efrain acudió al domicilio de Mateo , sito en la CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 , de Bilbao, y cuando se encontraba ya en la puerta de entrada a la vivienda, apuntándole con una pistola simulada, conminó a Mateo a entrar al domicilio. Una vez en el interior de la vivienda el procesado obligó a Mateo a tumbarse en el suelo, atándole las manos a la espalda y tapándole la cara con una capucha. A continuación el procesado Efrain examinó las cartillas bancarias de Mateo , pidiéndole la entrega de diversas cantidades de dinero para conseguir su liberación.

A las 7, 30 horas del día siguiente, esto es, el 13 de junio de 2.006 el procesado Efrain desató a Mateo y le quitó la capucha. Una hora más tarde, el procesado Efrain obligó a Mateo a llamar por teléfono a una oficina del Banco Santander Central Hispano y a otra de la BBK, entidades en las que el perjudicado mantenía sendas cuentas abiertas, a fin de que preparasen todo el dinero de que disponía para ir a recogerlo.

De este modo, Mateo acudió a la oficina del Banco Santander Central Hispano situada en la Plaza de Jado de Bilbao, siendo seguido de cerca por el procesado Efrain , quien le iba dando instrucciones a través del teléfono móvil. Así, Mateo solicitó en dicha oficina bancaria un préstamo por importe de 15.000 Euros que le fué concedido en el acto. Mateo , siguiendo en todo momento las instrucciones del procesado Efrain y en contra de su voluntad, metió el dinero en una bolsa de plástico que le había facilitado el propio procesado.

A continuación Mateo , atemorizado por el procesado Efrain , que lo seguía a escasos metros, acudió a la oficina de la BBK en la calle María Díaz de Haro de Bilbao, donde retiró 4.800 Euros que introdujo en la misma bolsa de plástico en la que había metido el dinero obtenido en el Banco Santander Central Hispano.

Finalmente el procesado Efrain obligó a Mateo a ir al estadio de San Mamés, indicándole que dejase la bolsa con el dinero -19.800 euros en total- en la puerta número 39, lugar de donde la recogió el procesado. A continuación el procesado Efrain obligó a Mateo a tomar un taxi con dirección al Puerto Deportivo de Guecho (Vizcaya), separándose así del perjudicado, aunque conservando en su poder las llaves de la vivienda de éste.

Mateo tuvo que abonar 517,33 euros de intereses del préstamo solicitado en el Banco Santander Central Hispano y 225 euros por gastos y comisiones. Asímismo Mateo se vió obligado a cambiar la cerradura de su vivienda, lo que supuso un gasto de 85,26 euros, y también abono el taxi que lo trasladó hasta Guecho (Vizcaya) y que costó 18,80 euros.

SEGUNDO.- El día 15 de marzo de 2007 el procesado Efrain acudió al domicilio de María Dolores , de 79 años de edad a la fecha de los hechos, sito en la CALLE001 , nº NUM004 , NUM005 NUM006 , de Santurce (Vizcaya), e indicándole que tenía que entregar una carta de Hacienda consiguió que le abriera la puerta de vivienda. A continuación el procesado Efrain , quien ocultaba su rostro con una visera, colocó a María Dolores una pistola simulada en la cabeza, entrando en el interior del domicilio y exigiéndole dinero en metálico y las cartillas del banco, al tiempo que le decía que formaba parte de una cuadrilla de rumanos y que iba a cobrar un dinero. En la vivienda se produjo un forcejeo entre el procesado Efrain y María Dolores , logrando ésta hacerse con un cuchillo de cocina con el cual conminó al procesado Efrain para que abandonara la vivienda, lo que así hizo el procesado.

Con causa en estos hechos María Dolores presenta un trastorno adaptativo con clínica mixta.

TERCERO.- El día 2 de mayo de 2007 el procesado Efrain se personó en el domicilio de Araceli , de 63 años de edad a la fecha de los hechos, sito en la CALLE002 nº NUM007 de Bilbao, haciéndose pasar por empleado de una empresa dedicada a la realización de encuestas. Cuando se encontraba hablando con ella, el procesado Efrain , que ocultaba su rostro con una visera, sacó una pistola simulada y conminó a Araceli a meterse en el domicilio, atándola a continuación las manos a la espalda. En el interior de la vivienda el procesado Efrain obligó a Araceli a entregarle 400 euros y revisó sus cartillas bancarias.

A las 21 horas se personó en el domicilio Íñigo , hijo de Araceli , quien también fué maniatado por el procesado Efrain a la vez que lo amedrentaba con la pistola y hacía mención a pertenecer a una banda de crimen organizado.

A las 8 horas del día siguiente, esto es, el 3 de mayo de 2007 el procesado Efrain obligó a Araceli a llamar al Banco Guipuzcoano para que preparasen la cantidad de 4.600 euros a fin de pasar recogerlo. Dicha cantidad se correspondía con el saldo que el procesado Efrain había comprobado tenía la cuenta. De este modo, el procesado Efrain obligó a Araceli a acudir a la oficina del Banco Guipuzcoano a retirar el dinero. Quedando en casa con las manos atadas Íñigo .

Siguiendo en todo momento las indicaciones del procesado Efrain , que le seguía de cerca, y en contra de su voluntad, Araceli , de paso a la oficina del Banco Guipuzcoano, paró en la oficina de la BBK de la calle Doctor Areilza de Bilbao, donde extrajo la cantidad de 1.000 euros que introdujo en una bolsa de plástico que le había entregado el procesado. Seguidamente el procesado Efrain obligó a Araceli a trasladarse hasta la oficina que el Banco Guipuzcoano tiene en la calle Licenciado Poza de Bilbao y recoger los 4.500 euros que previamente había pedido que le fuesen preparados. En la plaza de Indauchu de Bilbao Araceli hizo entrega al procesado Efrain de todo el dinero, acudiendo a continuación a su domicilio.

Asímismo el procesado Efrain hizo suyo un reloj de la marca Minister, propiedad de Araceli , que se encontraba en el domicilio y que fué posteriormente recuperado por la P.A.V. y entregado a su propietaria.

A consecuencia de estos hechos Araceli sufrió un trastorno adaptativo con clínica depresiva. Por su parte Íñigo no presenta síntomas suficientes para concretar un diagnóstico clínico.

CUARTO.- Sobre las 11,51 horas del 19 de julio de 2007 el procesado Efrain acudió al domicilio en la CALLE003 , nº NUM002 de Bilbao, de Aida , de 78 años de edad a la fecha de los hechos y con la que había contactado por teléfono previamente en varias ocasiones haciéndose pasar por empleado de una empresa de encuestas con el propósito de apoderarse del efectivo del que pudiera disponer la Sra. Aida , si bien antes de llegar a la vivienda fué detenido en el descansillo cuando salía del ascensor por agentes de la P.A.V., quienes alertados por las conversaciones telefónicas y siendo conocedores del modus operandi del autor de los anteriores hechos habían establecido un dispositivo al efecto, cuando se encontraba en el descansillo de la escalera.

En el momento de su detención el procesado Efrain tenia en su poder una pistola simulada de plástico, una mochila en cuyo interior había unos cordones, una visera, guantes de goma, pasamontañas, un cuaderno en el que había anotaciones referidas a las perjudicadas por los hechos objeto de esta causa y una sobre con una anotación sobre Aida .

Antes de la celebración del juicio el acusado abono las siguientes cantidades: en el mes de Junio de 2008 satifizó a Dª Araceli la suma de 20.000 euros, de la que corresponden 6.000 al dinero del que se había apoderado el acusado y 14.000 a daños psíquicos y morales sufridos por esta, a D. Íñigo , 7.000 euros por daños morales, y en mes de octubre pagó a D. Mateo la suma de 26.421 euros, de los que 20.421 representan el importe de los daños materiales e ingresó en la cuenta provisional de consignaciones 700 euros en concepto de indemnización a Dª María Dolores por daños morales.

En el acto del juicio D. Mateo , Dª Araceli , D. Íñigo y Dª María Dolores han renunciado a cualquier otra indemnización que les pudiera corresponder como consecuencia de los hechos enjuiciados.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Efrain de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa por el que ha sido acusado.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Efrain a las siguientes penas:

Como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y violencia y de un delito de detención ilegal con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño a la pena de tres años y once meses de prisión y accesorias de inhabilitación para cargo publico y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asímismo es impone la prohibición de aproximarse a D. Mateo , a su domicilio o lugar en el que éste se encuentre a una distancia inferior a 50 metros así como a comunicarse con el mismo por periodo de 5 años.

Como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y violencia y de un delito de detención ilegal con la concurrencia de las circunstancias atenuante muy cualificada de reparación del daño y agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y once meses de prisión y accesorias de inhabilitación para cargo publico y privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asímismo le imponemos la prohibición de aproximarse a Dª Araceli , a su domicilio o lugar en el que ésta se encuentre a una distancia inferior a 50 metros, así como a comunicarse con la misma por periodo de cinco años.

Como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con intimidación y violencia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño y la agravante de disfraz a la pena de cuatro años de prisión y accesorias de inhabilitación para cargo publico y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asímismo le imponemos la prohibición de aproximarse a D. Íñigo , a su domicilio o lugar en el que éste se encuentra a una distancia inferior a 50 metros, así como a comunicarse con el mismo por periodo de cinco años.

Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancias atenuante muy cualificada de reparación del daño y agravante de disfraz a la pena de un año y seis meses de prisión y accesorias de inhabilitación para cargo publico y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así mismo le imponemos la prohibición de acercarse a Dª María Dolores , a su domicilio o lugar en el que ésta se encuentre a una distancia inferior a 50 metros durante tres años y a comunicarse con la misma durante el mismo plazo.

Se impone al acusado el pago de la siete octavas partes de las costas procesales, declarandose de oficio el octavo restante.

Se declara de abono del tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado si no le hubiera sido abonado en otra causa.

Se alzan las medidas cautelares decretadas en garantía del pago de la responsabilidad civil.

Contra la presente resolución podra interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado Efrain , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en la sentencia recurrida se penan unos delitos más graves de los que han sido objeto de acusación y no haberse procedido conforme determina el art. 733 de la dicha Ley adjetiva.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 24 de la Constitución española al haberse vulnerado del derecho fundamental a un proceso penal público, justo y con todas las garantías, vulneración del principio acusatorio .

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 77 del Código Penal que regula el concurso medial.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de Febrero de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los dos primeros motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó y, apoyando el tercero de los motivos.

6.- Por Providencia de 18 de Marzo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de abril de 2009 anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Jose Antonio Martin Pallin, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia impugnada condena al recurrente por delitos de allanamiento de morada, robo con intimidación y detención ilegal a varias penas correspondientes a los delitos objeto de la acusación. Tiene singular importancia para la resolución de la impugnación señalar que en el escrito de acusación pública, al que mostraron su conformidad las acusaciones particulares que ejercitaron la acción penal, se formuló una petición de pena correspondiente a cada delito, siendo la petición más grave la de tres años, lo que adquiere relevancia en la aplicación del art. 76 del Código penal , esto es, el señalamiento de un máximo de cumplimiento efectivo de la condena del responsable de varios delitos que se enjuician en la misma sentencia, sin perjuicio de que ese límite actúe también respecto a hechos que hubieran podido ser enjuicados conjuntamente de acuerdo a las previsiones del art. 988 de la Ley procesal penal y la interpretación jurisprudencial en materia de acumulaciones. En este caso se trataría de una situación de acumulación de las penas impuestas por distintos delitos en la misma sentencia y el máximo de cumplimiento, conforme al art. 76.1 del Código penal , sería el de nueve años el triplo de la máxima. La defensa del imputado, en el juicio oral, mostró su conformidad con los hechos y delitos objeto de las acusaciones.

No obstante esas previsiones, el tribunal de instancia en la sentencia objeto de la casación declara que el régimen concursal de los delitos objeto de la acusación es el de las reglas del concurso medial y en su aplicación, condena a una pena única por cada grupo de delitos imputados. En consecuencia, el triplo de la pena más grave, por aplicación del art. 77 , supone una pena mayor que la resultante de la calificación de la acusación con la que se conformó la defensa.

Este hecho, la imposición de una pena que excede de la pretensión punitiva de las acusaciones respecto a la consideración de delito mas grave a los efectos de la acumulación del art. 76.1 del Código , la denominada acumulación jurídica, es el objeto de la presente casación que se articula sobre tres motivos. En el primero denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.4 , por la imposición de una pena superior a la solicitada por las acusaciones sin proveer conforme se regula en el art. 733 LECrim.. En el segundo, la vulneración del principio acusatorio. En el tercero , el error de derecho por aplicación indebida de las reglas que regulan el concurso medial, el art. 77.2 Cp ., pues la imposición de una pena, la correspondiente al delito mas grave en su mitad superior, es mas perjudicial que la imposición de la pena por separado. Este último extremo es objeto del apoyo del Minsterio fiscal que teniendo en cuenta la previsión penológica del art. 76.2 del Código entiende ser mas favorable la punición por separado de los delitos concurrentes y castigar esa concurrencia de acuerdo a la pena acumulada resultante del triplo de la mas grave de las penas por los delitos en concurso. En este sentido, solicita la estimación de la impugnación para imponer una pena de acuerdo a su escrito de calificación, a la que se adhirieron las otras acusaciones y la defensa del imputado.

Procede un análisis conjunto de la impugnación que será estimada. Las acusaciones formularon su escrito de acusación con expresión de los delitos y de las penas instadas y las mismas se corresponden con las previsiones del Código penal, es decir no se produjo ningún error en la petición de la consecuencia jurídica solicitada por los delitos objeto de la acusación. En el escrito de las acusaciones se plantea la concurrencia de las distintas conductas delictivas y en la pretensión de pena que se insta la acusación plantea la punición por separado de las conductas, bien por entender que el régimen de concurso era real, bien porque aún entendiendo que fuera ideal, como la sentencia mantiene, la especial previsión del art. 76.1 del código , la acumulación jurídica que determina como máximo de cumplimiento el triplo de la mas grave, era mas favorable la punición por separada de cada delito que la previsión penológica del art. 77.2 en su primer apartado, la del delito más grave en su mitad superior, toda vez que, dada la concurrencia de penas, el máximo de cumplimiento sería el de su triplo.

Esta Sala, en reuniones del Pleno no jurisdiccional de fechas, 20 de diciembre de 2006 y 27 de noviembre de 2007 , acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Acuerdo que se complementa con una previsión referida a los errores en las petición de pena por las acusaciones, las cuales serán subsanadas actuando el principio de legalidad. En el presente supuesto de la casación, la pretención de pena era adecuada a la previsión legislativa para estos supuestos de concurrencia, en los términos anteriormente señalados, por lo que el tribunal de instancia no podía extravasar la pretensión de penal instada desde las acusaciones.

El tribunal de instancia, sin plantear la tesis del art. 733 de la Ley procesal, impuso una pena mayor de la solicitada por las acusaciones, que era procedente, y aplicó erróneamente las previsiones del concurso ideal, pues la punición de los delitos por separado era mas beneficiosa que la resultante del delito más grave en su mitad superior. En consecuencia el motivo será estimado, dictando segunda sentencia en la que se condene al recurrente en los términos de los escritos de acusación a los que su defensa se conformó.

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Efrain , casando y anulando la sentencia dictada el día 27 de Octubre de 2008 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª en la causa seguida contra el mismo por delitos de allanamiento, robo con intimidación y violencia y de detención ilegal. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin