Sentencia Penal Nº 494/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 86/2011 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Núm. 86/2011.-

J. INSTRUCCIÓN Núm. Uno de MOTRIL.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 33/2011.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 494-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

MAGISTRADAS:

Dª. Mª DE LAS MARAVILLAS BARRALES LEÓN

Dª. Mª MARTA CORTES MARTÍNEZ

. . . . . . . . . . . . . . . . .

-.En la ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil doce.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Motril como Procedimiento Abreviado núm. 33/2011 por delito DE ESTAFA, CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro, el acusado: Marcial , con Pasaporte núm. NUM000 , de estado civil soltero, de profesión comercial, vecino de Almuñécar (Granada), con domicilio en PLAZA000 núm. NUM001 , no consta instrucción; sin antecedentes penales; declarado solvente por auto de fecha 30 de Mayo de 2.011; en libertad provisional por estos hechos, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Jesús Aguado Hernández y defendido por el Letrado D. Ernesto Osuna Martínez; Carlos Jesús , con Pasaporte núm. NUM002 , de estado civil casado, de profesión ingeniero eléctrico, vecino de Almuñécar (Granada), con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 - NUM003 ; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por estos hechos, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María Auxiliadora González Sánchez y defendido por el Letrado D. Juan Luis González Montoro; Cesareo , con D.N.I núm. NUM004 , de estado civil casado, de profesión Arquitecto Técnico, vecino de Almuñécar (Granada), con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM001 - Portal NUM005 - NUM003 ; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por estos hechos, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Antonia María Cuesta Naranjo y defendido por el Letrado D. José Fernández Moreu Serrano; Maximo , con D.N.I núm. NUM006 , de estado civil divorciado, de profesión Policía Local, vecino de Itrabo (Granada), con domicilio en CALLE001 núm. NUM001 ; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por estos hechos, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Rocío Sánchez Sánchez y defendido por el Letrado D. Rafael Revelles Suárez; actuando como Ponente la Magistrada, Doña Mª MARTA CORTES MARTÍNEZ, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

Mediante escritura publica de fecha 28 de Diciembre de 2004, Carlos Jesús adquirió la Parcela núm. NUM007 . Polígono NUM008 sita en el PARAJE000 del termino municipal de Itrabo (Granada) que tenia una superficie de 4.267 m2 según el Catastro. La compraventa se realizo a través de la inmobiliaria Delta State S.L de la que Marcial es administrador único. A la fecha de compraventa de la Parcela, en esta se hallaba ubicada una casa de madera de unos 30 m2 y un deposito de agua.-

A la fecha de compraventa no había sido publicado el texto integro de la Revisión de Normas Subsidiarias de dicho termino municipal de Itrabo sino tan solo el acuerdo por el cual se aprobaba que fue publicado en el B.O.P de Granada en fecha 28 de Noviembre de 2.001, no resultando acreditado que dicha construcción, conforme a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/ 2002, de 17 de Diciembre, fuera ejecutada sobre suelo no urbanizable y no susceptible de ser legalizable.-

En fecha 29 de Junio de 2010, el Arquitecto Técnico, Don. Cesareo por mediación del Abogado, Sr. Francisco Ramón Palomo Monereo, fue contratado por Carlos Jesús para emitir certificado en el que se hiciera constar Medición y antigüedad de los elementos constructivos existentes en dicha parcela, haciéndose constar en dicha Certificación que la construcción data del año 2005 y que en la misma existe una superficie total construida de 142Ž22 m2 y de 103, 12 m2, sin contar porches ni terraza.-

No resulta acreditada la fecha concreta en que dichas edificaciones posteriores a 2004 tuvieron lugar, sin que en el momento de la inspección realizada a la parcela por la Guardia Civil, se estuvieran realizando obras, si existían en dicho lugar en ese momento, una hormigonera, un montón de cemento así como un bloque sobre un muro de contención existente en la parcela.-

El único Policía Local del termino municipal de Itrabo, Don. Maximo , asesoro a la Sra. Yolanda sobre las actuaciones a realizar, denuncia ante la Guardia Civil y solicitud de las licencias correspondientes de dicha parcela NUM007 ante el Ayuntamiento de Itrabo, colaborando tanto con la Sra. Yolanda como con la Guardia Civil.-

En fecha 23 de Diciembre de 2010 se dicto Auto por el Juzgado de instrucción numero Uno de Motril en el cual se adoptaba la medida cautelar de suspensión y prohibición de utilización de la obra, siendo notificado el precinto ese mismo día al Sr. Carlos Jesús , sin que en dicha fecha se constatase que en dicha parcela se estuviera realizando obra.-'

SEGUNDO.- La acusación publica consideró los hechos como constitutivos de:

-. Un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.1 y 6) del CP considerando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Marcial .-

-. Un delito contra la Ordenación del territorio previsto y penado en los artículos 319.1 , 319.2 y 319.3 del CP considerando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Carlos Jesús y en concepto de cooperador necesario a Marcial y Delta Estate S.L.-

-. Un delito de falsedad en documento Oficial previsto y penado en los artículos 390.1 y 2 del CP , considerando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Cesareo .-

-. Un delito contra la administración Publica previsto y penado en el artículo 408 del CP considerando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Maximo .-

En relación a dicha acusación solicita se les impongan las siguientes penas;

-. Por el delito de estafa, al acusado Marcial , la pena de cuatro años de prisión, multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, interesando que se declare a la entidad mercantil DELTA STATE S.L responsable directa y solidaria del pago de la multa.-

-. Por el delito contra la ordenación del territorio; a los acusados Delta State S.L y Marcial , en concepto de cooperadores necesarios, y Carlos Jesús , en concepto de autor, la pena a cada uno de estos dos últimos de dieciocho meses de prisión, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de la actividad de promoción, construcción e intermediación en la compraventa de inmuebles por tiempo de tres años, de conformidad con los artículos 319.1 , 319.2 y 45 del Código Penal .-

Igualmente solicita que se proceda a ordenar, a cargo de los inculpados Carlos Jesús , Marcial y Delta State S.L, la demolición de la construcción indebidamente efectuada de conformidad con el Articulo 319.3 del Código Penal .-

-. Por el delito de falsedad en documento oficial, al acusado Cesareo , la pena de dos años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-

-. Por el delito contra la administración publica, al acusado Maximo , la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de dos años.-

Todo ello con abono de las costas causadas.

TERCERO.- La defensa del acusado, Carlos Jesús , alego como cuestión previa, al amparo del articulo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la ausencia de eficacia jurídica de la Normas Subsidiarias del municipio de Itrabo por ausencia de la publicación integra de las mismas en el B.O.P, alego igualmente prescripción y el carácter legalizable de las obras, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

CUARTO.- La defensa del acusado, Marcial , como cuestión previa, al amparo del articulo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se adhirió a la planteada por la defensa del acusado Carlos Jesús relativa a la ausencia de eficacia jurídica de la Normas Subsidiarias del municipio de Itrabo por ausencia de la publicación integra de las mismas así como planteo también otra cuestión previa, la nulidad del auto de fecha 25 de Noviembre de 2010 por el cual se acordaba la intervención y escucha de dos teléfonos, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.- La defensa del acusado, Cesareo , solicito la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

SEXTO.- La defensa del acusado, Maximo solicito igualmente la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

SÉPTIMO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Letrado de la Defensa de Carlos Jesús , de conformidad con el Articulo 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como cuestión previa, la ausencia de eficacia jurídica de la Normas Subsidiarias del municipio de Itrabo por ausencia de la publicación integra de las mismas en el Boletín Oficial de la Provincia.-

Respecto de dicha cuestión debemos comenzar recordando que el Articulo 319. 2 del Código Penal condena la conducta consistente en que por constructor, promotor o técnicos directores se lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelo no urbanizable, en una franca remisión, como norma penal en blanco, a la legislación urbanística y administrativa sobre dicha materia, estableciéndose en el articulo 70.2 de la de Bases de Régimen Local lo que sigue 'Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el «Boletín Oficial» de la provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el art. 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial.'- ,de tal forma que dicha normativa solo estará embestida de eficacia jurídica desde su publicación integra en el Boletín Oficial de la Provincia, cuestión sobre la cual ya se pronuncio esta misma Sala en Sentencia núm. 494/2010, de fecha 23 de Julio de 2010 y en la cual textualmente se manifestaba que 'Al no haberse publicado en el B.O.P, la revisión de las normas subsidiarias del planeamiento del termino municipal de Itrabó- folios 111 a 113-, dicha revisión no había entrado en vigor en el momento en que el apelante construye la edificación en el año 2006- artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local -.'

En el presente caso, ciertamente a la vista del Informe emitido por la Secretaria del Ayuntamiento de Itrabo de fecha 04 de Junio de 2.012 (Folio 95 del Rollo de Sala) y por el examen del B.O.P de Granada de fecha 28 de Noviembre de 2.001 núm. 274, (Folio 167 y 168 del Rollo de Sala), prueba documental obrante al Rollo, se constata que el texto completo de la Revisión de las Normas Subsidiarias de planeamiento urbanístico del termino municipal de Itrabo, no se halla publicado por lo que , de conformidad con el Articulo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local , no habrían entrado en vigor.-

Ello no implicaría, de forma genérica, la atipicidad de la conducta, cuestión esta sobre la que en adelante nos extenderemos, resultando de aplicación la normativa subsidiaria, en el presente caso la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, 7/2002, de 17 de Diciembre, y sin que tal cuestión pueda ser considerada una cuestión previa pues la misma incide de forma determinante en la existencia o no de los elementos del tipo del delito contra la ordenación del territorio , que serán objeto de análisis más adelante.-

SEGUNDO.- Alega el Letrado de la Defensa de Marcial , de conformidad con el Articulo 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como cuestión previa, nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, sustentando dicho planteamiento de nulidad sobre la argumentación siguiente: la injerencia era desproporcionada e innecesaria en relación al delito objeto de indagación.-

Desde el planteamiento que efectuó la defensa, en el juicio oral, y como el mismo manifesto en su informe, dicha cuestión resulta intrascedente a los efectos de dilucidar la comisión del delito contra la ordenación del territorio y de estafa imputados a su defendido , no habiéndose practicado tampoco prueba alguna sobre las mismas en el Juicio Oral, desestimándose dicha cuestión previa.-

TERCERO.- En relación a los hechos declarados expresamente probados, los mismos no son legalmente constitutivos de delito alguno por lo que en adelante se dirá.-

Formula acusación el Ministerio Fiscal por un delito de estafa previsto y penado en el articulo 248 , 249 del Código Penal con la agravante específica regulada en el artículo 250. 1.1 º y 6º del CP , acusación que dirige contra el acusado Marcial , no obstante la prueba practicada arroja como resultado que no ha quedado acreditado que el acusado Marcial haya cometido dicho ilícito penal que se le imputa, no estimando esta Sala que concurran los requisitos del delito de estafa pues dicho delito de estafa, como manifiesta la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 , 20 y 25 de febrero , 8 de marzo , 24 de abril , 3 , 14 , 24 y 27 de mayo , 14 de junio , 2 y 18 de julio , 24 de septiembre , 28 y 30 de octubre , 5 y 15 de diciembre de 2002 , 17 de enero , 14 de marzo , 20 de mayo , 26 y 27 de junio , 8 de septiembre , 8 y 24 de octubre y 14 de noviembre de 2003 , 9 de febrero , 5 de abril , 13 de octubre y 10 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 ) requiere como elementos esenciales los siguientes:

a) un engaño precedente o concurrente que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;

b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;

c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;

d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición;

e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;

f) y ánimo de lucro, que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Y en concreto el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa, cobrando especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño, el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente, no tratándose de una ligera distorsión de la realidad que un sujeto efectúa para obtener mayor ventaja en su relación con el otro sujeto, pero sin alterar sustancialmente la verdad ni proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se compromete. (En este sentido, STS. 24-6-2008 ).

En el presente caso no se cumplen los elementos del delito de estafa tipificado en el Artículo 248 del Código Penal , ya resulta inicialmente paradójico que el presunto estafado no ejerciese la acusación particular, y que en el acto de la vista de juicio oral, preguntado Don. Carlos Jesús sobre cuando le dan las llaves de la parcela manifiesta que 'en Mayo de 2004', encontrándose a dicha fecha construida en la Parcela tan solo una casa de madera y un deposito de agua como reconoce el propio Don. Carlos Jesús que fue objeto de la compraventa y como se comprueba a la vista de la documental obrante en las actuaciones consiste en Ortofoto al Folio numero 50 de las actuaciones, el cual preguntado, con exhibición del Folio 296 de las actuaciones, reconoce que esa era la publicidad de lo que se vendía, que había un deposito de agua, una casa de madera con línea de luz incluida, obrando en el Rollo de Sala, documental consistente en mail enviado a Marcial de fecha 09 de Diciembre de 2010 (Folio numero 211 y 212 del Rollo de Sala), que exhibido a Carlos Jesús , reconoce ser su dirección de correo electrónico y de cuya lectura claramente resulta patente la ausencia de engaño bastante en la persona de Carlos Jesús , elemento fundamental y básico del tipo penal de la estafa, manifestaciones recogidas en el citado documento que ya de por si evidencian la ausencia de los elementos que configuran el tipo penal de la estafa, no resultando acreditada esa pura ficción al servicio del fraude consistente en la existencia de un negocio vació que encierra la acechanza del patrimonio ajeno que la jurisprudencia exige en el ámbito del denominado negocio criminalizado, no existiendo prueba de cargo suficiente para vencer el principio de presunción de inocencia que ampara, de conformidad con el Articulo 24 de la Constitución Española , al acusado Marcial y que constituye piedra angular de la Jurisdicción penal.-

CUARTO.- Respecto del delito contra la ordenación del territorio, como se extrae de los hechos declarados expresamente probados, los mismos no son legalmente constitutivos del delito contra la ordenación del territorio.-

Formula acusación el Ministerio Fiscal por un delito contra la Ordenación del territorio previsto en el articulo 319.1 , 2 y 3 del Código Penal contra los acusados Carlos Jesús , en concepto de autor y Marcial , en concepto de cooperador necesario.-

Como ya se avanzo en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Sentencia en el que se examinaba la cuestión previa planteada sobre la eficacia de la Revisión de las normas subsidiarias del termino municipal de Itrabo, se constata en el presente caso, a la vista del Informe emitido por la Secretaria del Ayuntamiento de Itrabo de fecha 04 de Junio de 2.012 y por el examen del B.O.P de Granada de fecha 28 de Noviembre de 2.001 núm. 274, (Folios 95, 167 y 168 del Rollo de Sala) que el texto completo de la Revisión de las Normas Subsidiarias de planeamiento urbanístico del termino municipal de Itrabo, no se halla publicado como exige lo dispuesto en el Articulo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local para su entrada en vigor, por lo que carecen de eficacia jurídica y si bien ello no implicaría, de forma genérica, la atipicidad de la conducta de los acusados, pues resultaría de aplicación la normativa subsidiaria, en el presente caso la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, 7/2002, de 17 de Diciembre, los Informes obrantes en la causa se han realizado teniendo como norma de referencia la Revisión de las Normas Subsidiarias de Itrabo, (Folios 20 a 33 de las actuaciones), reconociendo el Arquitecto Técnico, Sr. Rodrigo , quien declaro en calidad de Perito en el acto del Juicio oral, que ignoraba si dicha parcela sería legalizable conforme a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, 'que habría que estudiarlo'así como que a partir del Informe Técnico emitido por dicho Perito en fecha 21 de Octubre de 2010 sobre la parcela, objeto de la presente causa, obrante al Folio numero 20 de las actuaciones, y tras recabarse informes jurídicos sobre la aplicación de las normas subsidiarias de Itrabo por dicho Ayuntamiento, se esta aplicando, no dichas normas, sino la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, L.O.U.A, siendo obvio que no resulta acreditado uno de los elementos del citado delito contra la ordenación del territorio, esto es, que dicha edificación lo es sobre suelo no urbanizable y no es susceptible de ser legalizable, ante la ausencia de prueba sobre tales extremos en relación a la normativa susceptible de aplicación, La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, 7 / 2002, de 17 de Diciembre.-

Ante tal ausencia de prueba esta Sala no puede considerar vencido el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, procediendo su absolución.-

QUINTO.- Respecto del delito contra la Administración de Justicia previsto en el articulo 408 del Código Penal , como se extrae de los hechos declarados expresamente probados, los mismos no son legalmente constitutivos de dicho delito.-

Formula acusación el Ministerio Fiscal por un delito contra la administración Publica, en la modalidad de omisión del deber de promover la persecución de delitos previsto en el articulo 408 del Código Penal contra el acusado, Policía Local de Itrabo, Don Maximo .-

Debemos comenzar recordando que, el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia 342/2009, 2 de abril , recuerda que el tipo penal previsto en el artículo 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito si bien bastando al respecto unos razonables indicios, tratándose de un delito de quebrantamiento de un deber, no obstante en el presente caso, no resulta acreditado que el acusado, Policía Local de Itrabo, tuviera conocimiento de la posible comisión de un delito.-

En primer lugar consta acreditado como manifiesta el Perito, Arquitecto Técnico que prestaba sus servicios al Ayuntamiento de Itrabo, Don. Rodrigo , y ya hemos indicado en el fundamento de derecho precedente, que inclusive el citado Técnico, solo a raíz de la evacuación de determinados informes jurídicos solicitados por el Ayuntamiento de Itrabo, procede a la aplicación subsidiaria de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ante la ausencia de eficacia por falta de publicación de la Revisión de las Normas Subsidiarias del termino municipal de Itrabo en el B.O.P, comenzando ha aplicarse a partir del Informe Técnico obrante en las actuaciones al Folio 20, la L.O.U.A, por lo que resulta evidente que la exigencia del conocimiento o no, siquiera indiciariamente, de la comisión de un delito y por tanto de su obligación para perseguirlo, al menos para quien es un mero Policía Local, sin conocimientos técnicos en dicha materia, resulta de todo punto excesivo.-

En segundo lugar porque como declara la testigo, Doña. Yolanda , que depuso en el acto del juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta que se dirigió al Policía Local, Sr. Maximo , quien le asesoro, comentándole que fuese a la Guardia Civil a poner denuncia y se dirigiera al Ayuntamiento de Itrabo a solicitar los permisos de construcción así como le acompaño a visitar Don. Carlos Jesús , propietario de la Parcela NUM007 del termino municipal de Itrabo (CD. 1. Minuto 1: 19:55 a 1:20:55).-

En tercer lugar, el Testigo, Guardia civil con numero T.I.P: NUM009 , reconoció que el Sr. Maximo colaboro con ellos en todo momento y en igual sentido declaro el Guardia Civil con numero T.I.P: NUM010 .-

Por todo lo expuesto, no resultando acreditado el delito por el que el Ministerio Fiscal acusa a Maximo , no procediendo sino la absolución de dicho acusado.-

SEXTO.- Respecto del delito de falsedad en documento Oficial previsto en el articulo 390. 1 º y 2 º del Código Penal , como se extrae de los hechos declarados expresamente probados, los mismos no son legalmente constitutivos de dicho delito.-

Debemos comenzar recordando que el artículo 392 del Código Penal condena al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 y que dicho artículo establece que será castigado con penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º Alterando un documento en alguno de sus elementos esenciales o requisitos de carácter esencial. 2º Simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error en su autenticidad. 3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.-

En el presente caso, los documentos en los cuales según la acusación se plasmaría la falsedad imputada son los consistentes en Certificación y Medición de fecha 29 de Junio de 2010 realizados por el Arquitecto Técnico, Don. Cesareo sobre la Edificación sita en la Parcela NUM007 . Polígono NUM008 sita en la PARAJE000 del Termino Municipal de Itrabo (Folios numero 96 a 105 de las actuaciones).-

De la prueba practicada no resulta acreditada dicha falsedad en documento oficial, objeto de imputación, en concreto que la fecha de antigüedad de la edificación que el Arquitecto Técnico data en el año 2005 (Folio numero 99 de las actuaciones) sea un dato falso consignado por dicho arquitecto técnico a sabiendas de su falsedad.

Lejos de ello ni por la documental obrante en las actuaciones, y muy en concreto en las Ortofotos posteriores a 2004, en concreto relativas a los años 2006 y 2008 obrantes en las actuaciones a los folios 50 y 51, ni de la prueba testifical ni pericial practicada en el acto del juicio oral puede afirmarse sin genero de dudas, que la construcción, objeto de certificación por el citado Técnico, era posterior al 2005 y no del año 2005, y menos aun que el citado técnico hizo constar dicha fecha en su certificación a sabiendas de su falsedad.-

Tal extremo no se puede precisar por el examen de la documental consistente en la comparativa de las Ortofotos de los años 2004, 2006 y 2008 en relación con el Plano realizado por el Arquitecto Técnico, Don. Cesareo en fecha 29 de Junio de 2010 y cuyos elementos constructivos data en 2005 sin que respecto de dicho extremo arrojasen luz las pruebas testifícales y periciales practicadas en el juicio oral, y así el Guardia Civil NUM010 , basa dicha data de obras, posterior a 2005, además de las Ortofotos de 2004, 2006 y 2008, que son por lo ya expuesto imprecisas, en las manifestaciones vertidas los vecinos, Fidel y Gervasio , no obstante dichos Testigos que declararon en el acto del Juicio Oral, manifestaron, en concreto Don. Fidel que no recuerda fechas y Don. Gervasio que no había trabajado para Don. Carlos Jesús sino para Doña. Yolanda , que vio gente por allí trabajando pero que desconoce que hacían allí. Por su parte la Sra. Amelia manifiesta que no puede precisar fecha alguna y respecto de la Sra. Yolanda quien depuso en el Juicio Oral en calidad de Testigo, esta Sala apreció, un claro y directo interés en el asunto, que dejan huérfana a dicha prueba testifical de la imparcialidad que debe presidirla.-

SÉPTIMO.- Por último, y a los meros efectos dialécticos, por todo lo ya expuesto, en cuanto a la prescripción alegada, debe recordarse que el instituto de la prescripción significa la renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón al transcurso del tiempo que puede hacer ineficaz la pena, no formando parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional, afirmando en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, que 'dicho instituto, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Consecuencia de ese fundamento constitucional manifiesta el Tribunal Supremo . Sala 2ª, S 8-7-2011, nº 793/2011, rec. 1142/2010 , es que la prescripción puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad y por responder a principios de orden público y de interés general (cfr. SSTS 839/2002, 6 de mayo , 1224/2006, 7 de diciembre y 25/2007, 26 de enero , entre otras muchas).-

No obstante, en el caso que nos ocupa se imputa la comisión de un delito sobre la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal , que se condena con la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años. Así pues, y conforme al artículo 131 de ese texto legal el plazo de prescripción sería de tres años, al tratarse de delitos menos graves.-

El problema se suscita en la determinación del cómputo de ese plazo legal, que según el artículo 132.1º del Código Penal será desde el día en que se cometió la infracción punible y tratándose, en el presente caso, de la imputación de un delito continuado, el cómputo de la prescripción no se inicia hasta la realización del último acto integrante de esa pluralidad, es decir, cuando se ejecuta el último eslabón de la condena delictiva enjuiciada. ( Sentencia del Tribunal Supremo 678/2006 de 7 de junio .) y desconociendo tal dato para determinar el día a partir del cual comenzar a efectuar dicho computo del que tan solo sabemos que sería posterior a 2004, no puede estimarse dicha prescripción.-

OCTAVO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, no procede hacer mención ninguna a una hipotética responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia.-

NOVENO.- Procede por todo lo dicho la libre absolución de los acusados por los delitos que le atribuía la acusación publica, declarando de oficio las costas procésales causadas.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los Art. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a DON Marcial del delito de estafa así como del delito contra la ordenación del territorio que se le imputaban, con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a DON Carlos Jesús del delito contra la ordenación del territorio que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a DON Cesareo del delito de falsedad en documento oficial que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a DON Maximo del delito contra la Administración Publica que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-