Sentencia Penal Nº 494/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 54/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SANCHEZ

D./Dª. ULISES HERNANDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de 2012.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público, ante ésta Audiencia Provincial, la causa número 116/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número tres de Santa Cruz de Tenerife, Rollo 54/2012 de esta Sala, por el delito contra la Salud Pública, contra Urbano , natural de la República Dominicana, nacido el NUM000 de 1969, provisto de NIE con nº NUM001 , hijo de Miguel y de Ramona, vecino de Santa Cruz de Tenerife, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, con instrucción y en prisión provisional por esta causa desde el 21 de junio de 2012. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío García Romero y defendido por el Letrado D. Francisco J. Valdivia Palau, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el MInisterio Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del C. Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativasa de la responsabilidad criminal, solicitando se le interpusieron las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada, accesoria y costas.

SEGUNDO.- Por la Defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

ÚNICO.- Declaramos probado que sobra las 12:00 horas del 20 de junio de 2012 el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Distrito Norte del Cuerpo Nacional de Policía, estableció un dispositivo de vigilancia en torno al locutorio 'UNIMOS PERSONAS' sito en la C/ Juan Álvarez Delgado nº 12 de esta capital, ante las informaciones que apuntaban que en dicho establecimiento se estaba traficando con sustancias estupefacientes ilícitas, permitiendo constatar dicho dispositivo que el acusado Urbano , nacido en República Dominicana el NUM000 de 1969, provisto de NIE con nº NUM001 y sin antecedentes penales utilizaba el locutorio antedicho del que es propietario para almacenar la droga que posteriormente vendía a los distintos consumidores, llegando a observarse los agentes actuantes cómo el acusado entregó a una mujer que no pudo ser identificada una bolsa a cambio del dinero recibido de manos de la misma.

Así los hechos, el mismo 20 de junio de 2012 se procedió al registro del locutorio 'UNIMOS PERSONAS' con ocasión del cual se intervinieron cinco bolsas plásticas de las cuales tres contenían la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, en concreto 52,2 gramos de cocaína con una pureza del 19,3%, 7,4 gramos de cocaína con una pureza del 33,9% y 0,21 gramos de cocaína con una pureza del 24,2, que se hallaron ocultas en el interior de una impresora y dos ordenadores; en el interior del local se halló igualmente un bote conteniendo 187,4 gramos de cloro que era utilizado por el acusado como sustancia de corte.

Asimismo se incautaron 5.741,88 euros en billetes y moneda fraccionada, hallados en distintos lugares del establecimiento registrado y fuera de la caja de caudales del mismo, no habiéndose acreditado que el dinero procediera del tráfico de drogas. Se incautaron también, dos básculas de precisión, varias bolsas con recortes circulares, una bobina de hilo de color azul, que eran utilizados por el acusado para la preparación y distribución de la droga que posteriormente vendía a terceros y diferentes efectos electrónicos y 25 tarjetas prepago de distintas compañías telefónicas así como cinco teléfonos móviles.

La droga intervenida en la presente una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores, hubiera alcanzado un valor de 3.505 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo constituye la cocaína intervenida al acusado, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, la que está catalogada en los Convenios internacionales suscritos por España y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como 'drogas duras', apareciendo incluida en las listas I,II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1.961, y el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975 ( SSTS 29-3-1.995 y 11-3-1999 ), y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución .

Son modalidades de éste tipo penal los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, y los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación). Cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación, etc...

Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones el Informe Analítico de las sustancias intervenidas en el presente procedimiento llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, dependiente de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, que se incorporan a la documental de la causa. Y es Jurisprudencia ya consolidada la del Tribunal Supremo, en consonancia con lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda, de fecha 21 de Mayo de 1.999, la que otorga validez y eficacia probatoria a los informes científicos realizados por especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado sin necesidad de contradicción procesal en el acto del Juicio Oral, adquiriendo los mismos el carácter de prueba preconstituida, a la que se le otorga validez y eficacia y se toma como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como dice la Sentencia 131/2.005 en los delitos contra la Salud Pública por Tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta. Y respecto al bien jurídico protegido, en la Sentencia 1/2005 se dice que la Salud como bien jurídico protegido no coincide en la Salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que éste último bien jurídico no es el objeto de protección de ésta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De ésta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, y otros, o incluso de posesión de aquéllas sustancias con los referidos fines.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados se estiman plenamente acreditados en base a la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, así como la autoría y culpabilidad del acusado, el que resulta ser autor criminalmente responsable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

Hay que señalar que las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por éste último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han admitido la prueba indiciaria de forma constante ( SSTC 174/85 , 175/85 , 229/88 , 107/89 , 384/93 , y 24/97 , y SSTS 7-10-86 , 28/92, de 10 de Enero , 1051/95, de 18 de Octubre , 1.097/97 de 25 de Julio de 1138/97 de 23 de Septiembre, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º Consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas.

2º Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º Que haya enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren.

4º que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

En el presente caso la posesión de la droga se ha acreditado por prueba directa, encontrándose en su totalidad en el locutorio 'Unimos Personas' cuya titularidad corresponde al acusado. En concreto 52,2 gramos de cocaína con una pureza del 19,3 %; 7,4 gramos de cocaína con una pureza del 33,9 % y 0,21 gramos de cocaína con una pureza del 24,2 %, que se hallaban ocultas en el interior de una impresora y en dos ordenadores.

Dicha cantidad se entiende por si misma preordenada al tráfico, teniendo declarado la Doctrina Jurisprudencial que la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para que, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída.

El acusado tanto en su declaración en sede del Juzgado instructor como en el acto del Juicio Oral reconoció que la droga encontrada era suya, salvo que en el Plenario dice que la bolsa de menor cantidad no lo es.

Al acusado se le incautaron también dos básculas de precisión, varias bolsas con recortes circulares, una bobina de hilo de color azul, los que se utilizan para la preparación y distribución de la droga. Encontrándose asimismo un bote que contenía 187,4 gramos de cloro que se utiliza habitualmente como sustancia de corte.

Junto a ello depusieron en el Plenario varios testigos.

El Agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 declaró que se montó un servicio de vigilancia porque existían denuncias de los vecinos. Que estuvo vigilando y al no poder observar desde su punto de vigilancia cruzó la calle y observó una transacción la compradora entregó dinero a cambio de droga, aunque no vió el contenido de la bolsita entregada, se intentó interceptar a la compradora, pero el compañero la perdió.

El local estaba abierto al público y los que entraban salían al poco tiempo, lo que le resultó extraño.

Asimismo declaró que encontraron droga en el local, en la impresora y en los ordenadores, bolsitas preparadas, y también hallaron recortes circulares de bolsitas plásticas, apareciendo una báscula junto a la droga en el interior de la impresora.

El Policía Nacional número NUM003 relató que no pudo localizar a la compradora, participando en el Registro, encontrándose droga.

El acusado reconoce, como hemos señalado, que la droga, las bolsas con recortes circulares, las bobinas de hilo y el bote de cloro eran suyos para su propio consumo, y que las tenía en el locutorio pues no quería tenerlas en su casa pues tiene dos hijos menores.

Sin embargo su empleado, que depuso como testigo de la defensa, declaró que en una ocasión fue al domicilio del acusado y observó que estaba bajo los efectos del consumo de drogas, le preguntó y el acusado lo reconoció.

Dijo el acusado que consumía cinco gramos de esta droga por su poca pureza, pues lo que consume es un gramo diario.

Nada acredita de que sea consumidor diario de cocaína, existiendo múltiples posibilidades de acreditarlo, mediante análisis de orina, pelo, nada consta de estar sometido a tratamiento de deshabituación, el mismo reconoció en el Plenario que no se había sometido a tratamiento alguno, y que en prisión los médicos le dijeron que no podían darle metadona, pues ésta sola estaba prevista para otro tipo de drogas.

De todo ello se evidencia conforme a criterios de la lógica, de la experiencia y del pensamiento humano que el acusado no es consumidor de cocaína ni por supuesto adicto, y si lo hace es de forma muy esporádica, puesto que una persona que consume hasta cinco gramos al día, según declara, precisaría tratamiento médico de forma inmediata en prisión, ante la ausencia de la droga. Consumo que además puede acreditarse por otros medios, como antes hemos señalado.

TERCERO.- Valorando en conciencia conforme preceptúa el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prueba pericial documentada y la practicada en el acto del Juicio Oral bajo los principios inspiradores del proceso penal de oralidad, publicidad, concentración y fundamentalmente inmediación y contradicción, la Sala llega a la convicción de que la droga aprehendida al acusado estaba destinada a su distribución a terceros.

Los Agentes de la Policía Nacional actuantes relataron que existían denuncias previas de vecinos de que en el locutorio del acusado se vendía droga.

Realizan una vigilancia y observan una transacción, viendo como el acusado recibe 30 euros y entrega una bolsita de las mismas características que la encontrada en el locutorio.

En el registro intervienen 59,81 gramos de cocaína, básculas de precisión, sustancia de corte, bobina de hilo de color de azul, y bolsas con recortes circulares.

El acusado reconoce que la droga y todos los demás efectos son suyos, ya que es consumidor de cocaína.

Ya hemos señalado que el acusado no ha acreditado su condición de consumidor, ni por supuesto de adicto.

Pero es que incluso aunque lo fuera, a meros efectos dialécticos, según Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10- 2.001, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( STS 237/02, 18-2 ; 715/02, 19-4 ; 178/03,22-7 ; 207/03, 10-7 ; 1453/04, 16-12 , entre otras muchas).

La Sentencia 178/03, 22-7 , establece que '14,287 gramos con una pureza del 77%, que equivale a 11 gramos netos, supera la previsión de un consumidor medio, ascendente a 7,5 gramos resultante de multiplicar el consumo diario de 1,5 gramos por cinco día, por lo que ésta cocaína no estaba destinada al propio consumo'.

La Sentencia 154/05, de 14-2 señala respecto a la cantidad de 25 gramos de cocaína con una pureza media del 33,25 por ciento (8,3 neta), que la cantidad de droga adquirida rebasa lo que ésta Sala ha venido estableciendo como destinado al propio consumo con carácter general y orientativo, en diversas resoluciones respecto a la cantidad de 5,10 gramos de cocaína con una riqueza del 48 por ciento, lo que supone 2,448, gramos de cocaína pura, dice la Sentencia 488/05, 14-4 que 'ésta cantidad no es en si misma especialmente significativa, pero se ha valorado además que la droga era poseída en la vía pública, sin que el acusado ofreciera explicación alguna'.

En el presente caso se trata de un total de 59,81 gramos de cocaína (12,60 reducida a pureza), cantidad destinada al tráfico.

CUARTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se solicita el comiso del dinero intervenido un total de 5.741 euros.

Señala la Doctrina Jurisprudencial que el artículo 374 del Código Penal es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarque desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 368 a 373, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente.

Sentado lo anterior no procede el comiso del dinero intervenido.

El dinero fue intervenido en un locutorio en el que junto a tales funciones se realizan remisiones de dinero al extranjero, se venden tarjetas prepago y es además ciber. Por lo que no se ha acreditado que provenga del ilícito tráfico, prueba que a la acusación correspondía, teniendo en consideración que el acusado tiene un negocio con distintas actividades, lo que suele ser frecuente en los locutorios de Santa Cruz.

SEXTO.- En orden a la individualización de la pena, si bien el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, en su informe solicitó la imposición de la pena mínima, la que se considera razonable, habida cuenta de la cantidad incautada, por lo que se impondrá la de tres años de prisión y multa de 3.500 euros.

SÉPTIMO.- Las costas se impondrán al acusado, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Urbano como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción.

Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil.

Para el cumplimiento de la pena que imponemos en esta sentencia le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.