Sentencia Penal Nº 494/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 109/2013 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 109/2012

JUICIO RÁPIDO Nº 160/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 25 de abril de 2013.

ante del Juicio Rápido seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de Terrassa al nº 160/2010, por un presunto delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS atribuido a D. Dimas representado por la Procuradora Sra. Paris Noguera y asistido por el Letrado Sr. Alzueta Andino, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del Sr. Dimas , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 3.2.12 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo condenar y condeno a Dimas como autor de un delito en grado de tentativa de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.2 , 241, 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procdesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 30.5.12 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 28.6.12. En fecha 28.2.13 se dictó nueva diligencia de ordenación en la que, tras hacer constar que tras una revisión de los rollos de apelación se puso de relieve que no se había entregado el rollo al ponente en su día designado, se procedió a nombrar nuevo ponente, fijando para la deliberación y fallo el día 14.3.13.

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada que se sustituye por la siguiente:

PRIMERO.-Sobre las 11.30 horas del día 25 de octubre de 2010, D. Dimas , con la finalidad de obtener un beneficio económico, entró caminando en el patio de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Vacarisses, desde donde pasó a la planta baja de la vivienda, ignorándose por qué punto, cogió un televisor LCD de 23 pulgadas, valorado en 350 euros, y regresó al patio para marcharse con dicho objeto. No obstante, no logró su propósito al ser detenido por D. Joaquín , titular de la citada vivienda, en la que reside habitualmente con su cónyuge e hijas.

SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en fecha 3 de febrero de 2012 se interpuso por el condenado recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 30.5.12 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 28.6.12. En fecha 28.2.13 se dictó nueva diligencia de ordenación en la que, tras hacer constar que tras una revisión de los rollos de apelación se puso de relieve que no se había entregado el rollo al ponente en su día designado, se procedió a nombrar nuevo ponente, fijando para la deliberación y fallo el día 14.3.13.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba1.1. El apelante entiende, en síntesis, que no ha quedado acreditado el empleo de fuerza típica, por lo que nos encontraríamos ante una falta de hurto intentada, correspondiendo una pena de un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros.

1.2. El proceso penal tiene como meta la decisión acerca de cuál de las hipótesis que integran su objeto puede darse por acreditada y, por tanto, debe ser trasladada al relato de hechos probados sobre la base de los medios de prueba practicados. A tal efecto, ha de concebirse la prueba como el conjunto de actividades que tiene como fin propio la verificación de la veracidad de las afirmaciones de hecho controvertidas y con relevancia jurídica en el proceso. En definitiva, a través de la prueba se trata de alcanzar la máxima aproximación posible al conocimiento de la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos. No obstante, el estándar de suficiencia probatoria difiere en función de la naturaleza de la hipótesis a probar. Tratándose de la acusatoria, la cuestión no puede desvincularse del alcance del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 CE . La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga y el quantum de la prueba a la acusación, a quien corresponde acreditar la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable.

Esta fórmula implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado que resulte plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido respetada ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador.

No basta, por tanto, con la invocación de la eventual concurrencia de hipótesis contradictorias para que el Tribunal deba descartar la que contenga la carga incriminatoria. La mera constancia de la posibilidad de la hipótesis defensiva no sirve para neutralizar la virtualidad de la hipótesis acusatoria. Lo meramente posible no excluye la fijación de hechos probados alternativos cuando el cuadro probatorio lo permite.

1.3. La presunción de inocencia, al imponer la carga de la prueba a la acusación, implica, en primer lugar, que sea ésta quien asuma la iniciativa de aportar pruebas en primer lugar dirigidas a la acreditación de todos los elementos típicos y de la participación del acusado en ellos. Una vez que la acusación ha aportado pruebas de cargo, el acusado tiene la carga de practicar las relativas a los hechos que puedan serle favorables. En ocasiones se ha afirmado que la apreciación de los hechos favorables al acusado requiere de una prueba positiva de su existencia con una solidez equivalente a la de la presunción de inocencia. Así, la duda razonable sobre la concurrencia de tales hechos impediría su fijación en la sentencia. No caben, sin embargo, soluciones taxativas de tal tenor, pues si se ha afirmado que la certeza objetiva más allá de toda duda razonable implica la ausencia de motivos para dar por acreditada una hipótesis alternativa más favorable, si se presenta como probable dicha hipótesis defensiva (sin que resulte preciso que lo sea más allá de toda duda razonable), difícilmente podrá afirmarse que se produce la certeza objetiva sobre la hipótesis acusatoria.

1.4. Promulgada la Constitución de 1978, las SSTC 174 y 175/1985 reconocieron la admisibilidad de la prueba indiciaria en el proceso penal y su virtualidad para destruir la presunción de inocencia, si bien sometiéndola a determinados requisitos. En síntesis:

a) Pluralidad de indicios, integrantes del hecho o afirmación base.

b) Acreditación plena de los indicios a través de los diferentes medios de prueba.

c) Enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia o hipótesis a probar con respeto a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

d) Relación de los indicios con la hipótesis a probar y entre sí.

No obstante, se ha matizado la exigencia de la pluralidad de indicios, admitiendo, en ciertas ocasiones, un indicio único como soporte del que deducir la hipótesis a probar. La STS de 29.10.01 se refiere, en este sentido, al ' indicio único de singular fuerza acreditativa'. Lo cual es lógico, ya que la mera amalgama o acumulación de indicios no incrementa el valor que tenían por separado. En definitiva, el factor determinante no es el indicio en sí, sino la inferencia que provoca, su alto grado de conclusividad respecto de otras hipótesis alternativas.

En esta línea, la STS 60/2013, de 2 de febrero , recuerda que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia puede efectuarse tanto desde el canon de la coherencia como del de su suficiencia o tasa de conclusividad. Desde la perspectiva de la coherencia, la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde la perspectiva de la suficiencia, la inferencia no será razonable cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. De todo ello se sigue que habrá de reputarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea incoherente o tan abierta que permita tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

1.5. Atendidas las anteriores consideraciones ha de estimarse necesariamente el recurso, cuyos razonamientos compartimos plenamente. La sentencia dedica una inusual extensión a los elementos que, según la jurisprudencia y la dogmática, integran el delito de robo con fuerza en las cosas. Por el contrario, no realiza el mismo esfuerzo argumental para explicar los motivos por los que entiende acreditado el empleo de fuerza típica.

a) Ningún testigo directo observó al acusado penetrando en la planta baja de la vivienda, en la que se encontraba el televisor. Por tanto, la acreditación probatoria del uso de fuerza para acceder a su interior ha de obtenerse mediante la prueba por indicios.

b) El único indicio, en este sentido, es el hecho de que el acusado accedió a la planta baja, cogió el televisor y salió de la vivienda, siendo sorprendido en el patio.

c) Ahora bien, tal hecho base es igualmente compatible con la posibilidad de que el acusado hubiera entrado por una ventana o puerta que se encontraran abiertas, lo que no puede descartarse cuando la planta baja se encontraba en obras, y no se utilizaba como vivienda, según el propio testigo.

d) El Sr. Joaquín dijo que el acusado posiblemente entró por una ventana de la planta baja, aunque precisó que se trataba de una ventana que llegaba al suelo, definiéndola como ventana corredera. Dijo que estaba seguro de que se encontraba cerrada, aunque también reconoció que era fácil abrirla. En dicha ventana no se encontraron signos de violencia de ningún tipo. De hecho, ya en la propia denuncia, como recuerda certeramente el apelante, el testigo dijo lo siguiente: ' el noi ha hagut de forçar una finestra sense produir-hi danys per tal d'accedir a l'interior del domicili i emportar-se el televisor'. Se utiliza una forma verbal hipotética ('Ha hagut de forçar'). Por tanto, el testigo no estaba seguro ni de la vía, ni del modo de acceso.

e) En la misma línea, los agentes policiales que declararon como testigos manifestaron que no observaron signos de forzamiento.

En este contexto no cabe dar por acreditada la fractura de puerta o ventana. El cuadro indiciario es compatible con otras hipótesis alternativas más favorables para el acusado (se accedió por otro lugar, la ventana o puerta corredera de la planta baja estaba abierta, o era de fácil apertura). Si a ello se une que el valor del bien sustraído es de 350 euros (ignoramos las razones por las que el único hecho probado afirma que el televisor sufrió daños peritados en la cantidad de 350 euros, cuando el informe obrante al folio 53 indica que ese es el valor del bien, no el de los desperfectos ocasionados), nos encontramos, efectivamente en el supuesto de la falta de hurto intentada de los artículos 623.1 y 16 del Código Penal . La acusación no ha cumplido con la carga de acreditar, más allá de toda duda razonable, el empleo de fuerza típica.

SEGUNDO.- Prescripción.2.1. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26.10.2010, del que se ha hecho recientemente eco la STS 278/2013, de 26.3 , se pronuncia acerca del plazo que ha de tomarse en consideración cuando se condena por un tipo distinto del que fue objeto de acusación. La cuestión se suscita, principalmente, cuando se trata de un delito que contiene en su descripción un tipo básico y uno agravado, habiéndose formulado acusación por el último, y resultando de aplicación, sobre la base del relato de hechos probados, el primero, así como cuando acusándose por delito, se condena por falta, siendo este el caso que nos ocupa. El citado acuerdo entiende que en tales casos habrá de tenerse en cuenta el plazo correspondiente a la infracción cometida, entendiendo por tal el declarado así en la resolución judicial.

2.2. Aplicando la citada doctrina al presente caso, en el que la estimación del recurso de apelación determina una nueva subsunción de modo que los hechos pasan de integrar un delito de robo con fuerza a subsumirse en el supuesto de hecho de la falta de hurto, el plazo prescriptivo a considerar es el de las infracciones leves. En esta línea, ha de recordarse que la prescripción de las infracciones penales puede producirse y apreciarse después de pronunciada la sentencia y antes de ganar firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SSTS 907/95, de 22.9 y 1211/97, de 7.10 ).

2.3. Por otra parte, la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta (paralización del procedi miento y lapso correspondiente), aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado, con la finalidad de evitar que resulte condenada una persona que, por expresa previsión legal, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída. Por tanto, puede ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

2.4. En la presente causa, tal y como se ha declarado probado, no se llevó a cabo actuación procesal alguna con contenido material entre la recepción en esta Sala de la causa proveniente del Juzgado de lo Penal en fecha 30.5.12, y la diligencia de ordenación dictada en fecha 28.3.13. Es evidente, en consecuencia, que el proceso ha estado paralizado más de 6 meses.

Debe, pues, declararse extinguida la responsabilidad criminal que pudiera tener el denunciado por los hechos enjuiciados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 130 del CP , absolviéndole de la falta por la que fue condenado.

SEGUNDO.- Costas.Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas contra la sentencia de fecha 3.2.12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa REVOCANDO la mencionada resolución y ABSOLVIENDO a D. Dimas del delito de robo con fuerza en las cosas por el que venía acusado, declarando los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa, que estimamos prescrita, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-