Sentencia Penal Nº 494/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 697/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0013233

Procedimiento Abreviado 697/2014 SH

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 7250/2013

S E N T E N C I A Nº 494/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

D. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 11 de julio de 2014

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 697/2014, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, seguida por el trámite del procedimiento abreviado, contra los acusados: Patricio nacido el NUM000 de 1989, hijo de Valeriano y de María Rosa , natural de Colombia, con N.I.E nº NUM001 , vecino de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de noviembre de 2013, representado por la Procurador Dª Inés Tascón Herrero y defendido por la Letrada Dª. Arantzazu Domínguez Bejarano ; y Celsa , nacida el NUM002 de 1985, hija de Miguel Ángel y de Inocencia , natural de Clombia, con D.N.I nº NUM003 , vecina de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procurador Dª Inés Tascón Herrero y defendido por la Letrada Dª. Arantzazu Domínguez Bejarano. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 8 de julio de 2014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010. Estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Patricio y Celsa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 81.000 euros, y comiso de la droga, dinero, bascula y bote de acetona intervenidos.

SEGUNDO .- La Defensa de los acusados Patricio y Celsa , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

SE DECLARA PROBADO:Que sobre las 17Ž35 horas del día 25 de noviembre de 2013, los acusados Patricio y Celsa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fueron interceptados por efectivos de la Policía Nacional cuando se encontraban en la calle Bola, de la localidad de Madrid, transportando de mutuo acuerdo dos paquetes de 246 gr.- y 244 gr.- de una sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína con pureza del 53Ž9% y 54Ž7% respectivamente. Ambos paquetes se encontraban en una bolsa del Corte Inglés que llevaba Patricio en su manos, también se intervino 218Ž59 euros que portaba éste acusado y 120 euros que portaba Celsa , ambas cantidades procedentes del ilícito comercio con la sustancia indicada.

Por auto de 25 de noviembre de 2013 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº18 de Madrid autorizando la entrada y registro en el domicilio de ambos acusados en el piso NUM004 del inmueble nº NUM005 de la madrileña CALLE000 . Practicado el registro el siguiente día 26, se intervinieron: dos piezas de una sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína con peso de 246 gr.- y pureza del 52Ž8% y 184 gr.- con pureza del 53Ž1% , que se encontraban en el interior del primer cajón de la cómoda existente en la habitación ocupada por los dos acusados; una bascula, y un bote de acetona que se encontraban en la cocina de la vivienda; 2.000 pesos colombianos, 2.465 bolivares, y un pasaporte colombiano a nombre de Leovigildo , que se encontraban en otra habitación ocupada por otras dos mujeres ajenas a este procedimiento.

La sustancia intervenida, que tiene un valor en el mercado negro en su venta al por mayor de 27.006Ž11 euros y de 109.643Ž28 euros en su venta por dosis, era poseída conjuntamente por ambos acusados para su transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte de los sujetos activos de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de la policía nacional que son concordes al reseñar como al detener a los acusados en la calle Bola, encuentran en la bolsa del corte Inglés que portan dos paquetes de cocaína; lo que igualmente es reconocido en el acto de la vista por el acusado Patricio , que admiten como dicha sustancia es intervenida por los agentes de la policía en el interior de la bolsa del Corte Inglés; así mismo del acta de entrada y registro levantada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº18 de Madrid (folios nº18 á 20 de las actuaciones) se acredita que en el interior del primer cajón de la cómoda existente en la habitación ocupada por los dos acusados se guardaban otros dos piezas con cocaína, lo que así mismo reconoce lo que igualmente es reconocido en el acto de la vista por el acusado Patricio , que refiere como los cuatro paquetes de cocaína intervenidos se los entregó un tercero para que los guardase. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, tal y como resulta del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios nº 225 á 2229 de las actuaciones), no impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser cocaína la sustancia intervenida, con los pesos y purezas que se refieren en los hechos probados, y que implica un total de 493Ž654 gr.- de cocaína en estado puro-

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que el acusado Patricio vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba destinada a su entrega a terceras personas, como de hecho iba a entregar dos de los paquetes al tiempo de ser detenido. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona, ni por los dos acusados; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 109.643Ž28 euros en su venta por dosis según resulta del informe pericial de tasación obrante a los folios nº 236 á 241 de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa; c) que ninguno de los dos acusados acredita, y ni siquiera alega, ser consumidor de cocaína, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

SEGUNDO .- Del indicado delito resultan criminalmente responsables, en concepto de autores, de los artículos 27 y 28- párrafo primero del Código Penal , los acusados Patricio y Celsa , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los agentes de la policía nacional, que son concordes en un todo al reseñar como sorprenden a los dos acusados en la calle Bola de Madrid las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de la policía nacional que son concordes al reseñar como al detener a los acusados en la calle Bola, encuentran en la bolsa del corte Inglés que en la que se encuentran dos paquetes de cocaína,. Así mismo del acta de entrada y registro levantada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº18 de Madrid (folios nº18 á 20 de las actuaciones) se acredita que en el interior del primer cajón de la cómoda existente en la habitación ocupada por los dos acusados se guardaban otros dos piezas con cocaína.

Estos testigos presenciales e imparciales merecen plena credibilidad al tribunal, en cuanto su dicho es contundente y sin fisuras, y en cuanto no consta tenga interés alguno en la causa, ni que conocieran con anterioridad a la acusada lo que descarta pudieran tener hacia la misma cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Máxime cuando el acusado Patricio en la declaración que vierte en el acto del juicio, reconoce de forma expresa como al ser detenido portaba una bolsa del Corte Inglés en cuyo interior se encontraban dos de los paquetes que contenían la cocaína; y como los otros dos paquetes se encontraban en la cómoda del dormitorio que ocupaba con Celsa en el piso NUM004 del inmueble nº NUM005 de la madrileña CALLE000 . Acusado Patricio que igualmente refiere en el acto de la vista que refiere como los cuatro paquetes de cocaína intervenidos se los entregó un tercero para que los guardase y como el día en que es detenido iba a entregar los dos paquetes de la ilícita sustancia que portaban en la bolsa del Corte Inglés.

Frente a tan contundentes datos objetivos, por el acusado Patricio , en su legítimo derecho de defensa, se manifiesta que no sabía que en los paquetes se contenía dicha sustancia, pues los paquetes se los había dado un tercero para que los guardase y posteriormente se los devolviera, recibiendo por ello 200 euros. Mas esta alegación de defensa, en su total vaguedad y falta de concreción carecen de cualquier credibilidad, cuando no se identifica a esa supuesta persona, y como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1555/2005 de 3 de enero , resulta incomprensible que, quien se ve engañado en un hecho de tan grave consecuencias para su persona, no ponga de inmediato en conocimiento de la autoridad o de sus agentes todos los datos de las desconocidas personas que le causan tan considerable perjuicio, lo que en ningún momento realiza el acusado, quien con su silencio únicamente puede obtener la impunidad de esas desconocidas personas. Además carece de toda lógica que alguien, sin razón ni motivo alguno, entregue a un mero conocido de vista que sea ajeno al ilícito negocio, una sustancia de tan importante importe económico en el mercado negro, cuando ya la tiene en su poder y a buen recaudo, con el más que considerable riesgo de perder la misma, y además ser denunciado a la autoridad por la ilícita actividad. Este relato de defensa amen de carente de cualquier credibilidad, casa mal con el hecho descrito por el agente de policía NUM006 de ver a los dos acusados, instantes antes de su detención, andando por la calle de forma vigilante mirando continuamente hacia sus espaldas, y de cómo la acusada Celsa , le advierte a Patricio diciéndole cuidado con la policía, al pasar ante ellos un vehículo policial. Esta actitud vigilante no responde a una deambulación normal de unas personas que nada tienen que temer, y que sin embrago resulta del todo explicable en quien sabe que transporta una sustancia ilícita y se ha de proteger ante cualquier y eventual actuación policial

Por su parte la acusada Celsa , tras reconocer que al tiempo de la detención acompañaba al acusado Patricio , y como este llevaba la bolsa del Corte Inglés con los dos paquetes de cocaína, y de como ocupaba con su novio Patricio la habitación en la que se encontraba la cómoda en la que se guardaban los otros dos paquetes con la cocaína, alega como única línea de defensa que desconocía que en dichos paquetes hubiera cocaína. Sin embargo esta versión de defensa no resulta creíble por las mismas razones dichas anteriormente respecto de Patricio . Así carece de toda lógica que Patricio guarde los paquetes con la droga en la cómoda del dormitorio que comparte con su novia Celsa , a la vista y presencia de ésta, con el evidente y considerable riesgo de que la mujer lo descubra, y, en el mejor de los casos para los intereses de Patricio , se desprenda de la droga haciéndola desaparecer, como puede ser tirándola por la taza del inodoro; ó que, en el peor de los casos para Patricio , denuncie a la policía su existencia. Pero más incomprensible resulta que Patricio salga a pasear por la calle con su novia con dos paquetes que contienen 490 gramos de cocaína. Resultando mucho más incomprensible que, como dice Patricio , vaya a realizar la entrega de la droga a un tercero y en esa operación se haga acompañar de su novia si es ajena a la ilícita actividad, arriesgándose así a que ésta descubra tanto su ilícita actividad como a las otras personas con él concertadas en el delictivo negocio. Más con lo que ya se llega al absurdo en esta versión de defensa es cuando la inocente novia, ajena al negocio, circula por la calle vigilando a todos los lados y advirtiendo a su novio portador de la ilícita sustancia de la presencia de la policía en los aledaños por los que pasan, tal y como declara el agente NUM006 . Todo ello únicamente es explicable por ser Celsa plena conocedora de la existencia de la cocaína, cuya posesión comparten ambos acusados y cuya entrega igualmente iban a realizar de mutuo acuerdo al ser detenidos.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurren en los acusados Patricio y Celsa , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

CUARTO .- Respecto a las penas a imponer a los acusados Patricio y Celsa , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros. Esta pena se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado a la vista del valor de la droga en el mercado negro, en su venta al por mayor en el mercado negro, que asciende a 27.006Ž11 euros (según se acredita del informe de la Dirección General de la Policía unido a los folios nº 237 á 241 de las actuaciones, que no es impugnado por la defensa), y a la vista de la cocaína en estado puro poseída, 493Ž654 gr.-, y no constar otras circunstancias personales de los acusados que aconseje la imposición de otra pena

Procediendo, finalmente, de conformidad con el artículo 374 del código punitivo, decretar el comiso de la cocaína intervenida.

No procede el comiso de 2.000 pesos colombianos, 2.465 bolivares, en tanto del acta de entrada y registro se comprueba que se encontraban en una habitación ocupada por otras dos mujeres ajenas a este procedimiento; ni de la bascula, y bote de acetona encontrado en la cocina del piso, al no existir constancia de que fueran propiedad de los dos acusados, ni que se empleara en el ilícito comercio, pues ni siquiera consta que en la bascula hubiera restos de cocaína,

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Patricio y Celsa , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Y MULTA DE CUARENTA MIL EUROS (40.000 EUROS); y al pago de las costas de este juicio por mitades iguales.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los condenados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.