Sentencia Penal Nº 494/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 179/2013 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 5A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0012859

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 179/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 357/2010

Apelante: D./Dña. Jacinta

Procurador D./Dña. MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 494/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOQUINTA

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN (ponente)

En Madrid, a veintiséis de junio de 2015.

Vistos por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 357/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito continuado de estafa del art. 248 y 74 del CP , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3 º y 74 del CP ; y siendo partes en esta alzada como apelante la acusada, D.ª Jacinta , representada por la Procuradora D.ª Margarita Contreras Herradón, y defendido por el letrado D. Francisco Javier Cardona Ayuso; y como apelado el Ministerio Fiscal; quedando para deliberación el siguiente día 16 de los corrientes; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. JOSEFINA MOLINA MARIN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 395/2012 del 15 de octubre, que contiene los siguientes Hechos Probados:

Se declara probado que la acusada Jacinta , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de su trabajo como auxiliar en la Clínica Dental Roberto Morales, sita en la Calle de Numancia nº 6, de Madrid, propiedad de Candido , y aprovechando la circunstancia de ser la persona encargada de cobrar a los pacientes, entre los meses de marzo y septiembre de 2009 pasó dos veces las tarjetas de pago de los pacientes que luego se dirán, tras decirles a sabiendas el hecho incierto de no haber pasado correctamente la tarjeta la primera vez. La acusada completaba la operación apoderándose de la misma cantidad que había cobrado por duplicado a los clientes, tomándola del dinero en metálico existente en la caja de la Clínica, a fin de que cuadrara la cuenta global de la recaudación y no fuera detectado por el Sr. Candido al hacer el arqueo diario.

Los cobros efectuados por segunda vez a los clientes y las correlativas cantidades sacadas con posterioridad de la caja son las siguientes:

1º A Carlota : 42 euros el día 26 de marzo de 2009.

2º A Fernando : 42 euros el día 3 de marzo de 2009.

A Francisca : 36 euros el día 28 de mayo de 2009.

4º A Montserrat : 50 euros el día 28 de julio de 2009. La acusada imitó la firma de la Sra. Montserrat en el segundo tique expedido a las 11:17 horas por la terminal de la tarjeta bancaria.

5º A Martin : 50 euros el día 28 de julio de 2009. La acusada imitó la firma de la Sra. Martin en el segundo tique expedido a las 16:33 horas por la terminal de la tarjeta bancaria.

6º A Amelia : 72 euros el día 16 de julio de 2009, 120 euros el día 21 de julio de 2009, 120 el día 23 de julio de 2009, 60 euros el día 1 de septiembre de 2009, y 100 euros el día 17 de septiembre de 2009. La acusada imitó la firma de la Sra. Amelia en el segundo tique expedido a las 17:33 horas del día 1 de septiembre de 2009 por la terminal de la tarjeta bancaria.

El propietario de la clínica, Sr. Candido , devolvió a todos los clientes las cantidades cobradas indebidamente por la acusada, habiendo renunciado a ser indemnizado. El Sr. Candido sufrió un perjuicio económico añadido por la merma de clientes debido a la pérdida de confianza en la clínica a causa de la conducta descrita de la acusada.

No ha quedado probado que la acusada cobrara por segunda vez 90 euros a Gabriela el día 3 de septiembre de 2009, ni que a Otilia le cobrara por duplicado 60 euros el día 3 de septiembre de 2009, como tampoco que imitara la firma de la Sra. Otilia en el segundo tique expedido a las 10:53 horas por la terminal de la tarjeta bancaria.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO

1º Se condena a la acusada Jacinta como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad documental, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses y quince días de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2º Se absuelve a la acusada Jacinta de la falta de hurto objeto de acusación.

3º Se condena a la acusada Jacinta al pago de dos tercios de las costas procesales, declarándose el resto de oficio.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la acusada, D.ª Jacinta , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, quedando pendiente de deliberación y resolución del recurso, señalándose para deliberación el siguiente día 16 de los corrientes.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, y se añaden los siguientes párrafos:

'El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, con fecha 2 de junio de 2010, remitió la causa al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento. Turnada al Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, se dictó auto de admisión de pruebas en fecha 10.05.2012 , estando entre ambas fechas la causa paralizada por causas no imputables a la acusada.

La Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, incoó el presente Rollo de apelación el día 6.05.2013, que quedó pendiente de deliberación y fallo hasta el día de la fecha, estando entre ambas paralizada por causa no imputable a la acusada.'

Fundamentos

PRIMERO.- El extenso (por su reiteración y machaconería) recurso objeto de esta alzada no puede tener favorable acogida, por las siguientes razones:

(1) La nulidad del juicio oral por quebrantamiento de normas y garantías constituciones, por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías, en concreto, al derecho a un Juez imparcial, al derecho de defensa, al derecho a la prueba, y al de realizar el letrado las conclusiones, que funda en que el Juez 'ha asumido la tesis del Ministerio Fiscal, antes de que se produzca el enjuiciamiento y las pruebas, impidiendo ejercer la defensa sobre los hechos nucleares del delito imputado y participación de la acusada'; porque tan grave afirmación de falta de imparcialidad del Juzgador, resulta meramente formal, y no encuentra en la prolija descripción realizada en el escrito de recurso (ni en el visionado de la grabación del Juicio Oral), sustento en ningún dato revelador, solo en la mente del apelante, pero sin datos objetivos y legítimos que sirvan para su justificación, lo que explicaría que no se haya instado la recusación del Juzgador de instancia.

El derecho a la imparcialidad del juzgador es la primera y más importante garantía del proceso justo, y constituye una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, integrando parte del estatuto constitucional del Juez ( art. 117.1 de la CE ) y su total sometimiento sin excepciones, al ordenamiento jurídico.

Del análisis de las intervenciones del Juez a quo, no cabe concluir que pueda apreciarse en ellas extralimitación, pues el objeto del proceso penal es el que es, y no el que la estrategia de la defensa quiera imponer, y en concreto el thema probandum queda delimitado por el escrito de acusación provisional del Ministerio fiscal, en el que se fijan los hechos, la presunta participación del acusado y la pena a imponer, complementados con aquéllos hechos formulados por la defensa que tiendan a desvirtuar, no cualquier alegación, sino las bases de la acusación. Por tanto, si en el caso de autos aquél consiste en que la acusada como empleada de la Clínica Dental de D. Candido , pasó dos veces las tarjetas de crédito de los pacientes que se mencionan en el escrito de acusación, imitando en cuatro de los tickets la firma de los perjudicados, quienes prestaron declaración en fase de instrucción explicando la mecánica de los hechos, y en el plenario, en el que reconocieron a la acusada como la única persona que concretamente les cobró con la tarjeta, distrayéndoles, y como el importe duplicado aparece en los tickets con uno o dos minutos de diferencia, y en algunos de ellos con una firma palmariamente distinta a la que obra en el otro tickets correlativo. Por ello carece de sentido incidir en la credibilidad del denunciante (titular de la Clínica), pues son los pacientes quienes le ponen en conocimiento lo ocurrido y le reclaman el importe de lo indebidamente cobrado, quienes han comparecido en el plenario y declarado como testigos; como tampoco de lo ocurrido en la mediación laboral a la que llegaron empleador y empleada; ni sobre la inexistencia de la 'cadena de custodia de la caja del dinero'; o sobre que el destino de lo cobrado de más en los segundos tickets iba a la cuenta de la Clínica, porque como se explicó, no se advertía ese exceso de cobro, al cuadrar la cuenta con la detracción del correlativo dinero cobrado en efectivo; ni sobre la existencia de otra auxiliar contratada esporádicamente y en prácticas; ni sobre 'la totalización como hecho constitutivo del pago y transmisión patrimonial', pues dicha operación nunca discrimina si ha habido duplicidad de cobros, sino como su propio nombre indica el total que se ha cobrado con las tarjetas y, en su caso, el total que se ha devuelto con ellas; ni, en fin, sobre el valor del garabato que aparece en alguno de los tickets, cuya autoría ha sido expresamente negada por sus supuestos autores, y además no se corresponde con la firma que en un minuto se extiende en el otro tickets.

En todo caso, muy al contrario de lo alegado por el apelante, se observa que las intervenciones del Juez a quo son en tono amable y tranquilo, indicando con paciencia y generosidad, la reiteración de preguntas y argumentaciones, o aquéllas que se alejan del objeto del proceso; o que no se refieren a hechos conocidos o apreciados por los testigos; así como rechazar las preguntas que especulan sobre hipótesis o invitan a efectuar juicios de valor o emitir opiniones, lo que es impropio de una testifical. Y es que, la facultad de interrogar, por mucho que insista el letrado, no es absoluta ni en el tiempo, ni en el modo, ni en la materia que constituye su objeto, correspondiendo al Juzgador la dirección de los debates, impidiendo las discusiones impertinentes, sin coartar el derecho de defensa, como es el caso.

En fin, su actuación no revela ni falta de imparcialidad ni apariencia de parcialidad, ni, consecuentemente, infracción del derecho de defensa, sino al recto proceder que impone el art. 709 de la LECR (de aplicación conforme al art. 758 de la LECR ), llamando la atención que la Jurisprudencia señalada por el apelante en apoyo de la tesis de vulneración al derecho a un juez imparcial, se refiera al supuesto de que éste hubiera adoptado cualquier decisión con anterioridad al proceso, propia de un juicio sobre el fondo, lo que obviamente no es el caso.

Finalmente y en relación al pretendido 'impedimento de las conclusiones definitivas', en base a lo que denomina 'gran confusión de conceptos' y nuevas alegaciones como dilaciones en el procedimiento, debe señalarse, por un lado, que el informe debe ceñirse a lo principal y no a lo accesorio, y que como recuerda el Magistrado D. Antonio del Moral García en la obra 'El Juicio Oral en el Proceso Penal', 'los informes de extensión desmesurada pueden satisfacer nuestro amor propio; o estimular los sentimientos del cliente. Pero generalmente no servirán mejor a sus intereses.' (página 590). Y por otro lado, el informe oral no es el momento para formular las pretensiones, sino para justificar las temporalmente expuestas, pues ya las demás partes nada pueden alegar, y el letrado apelante en el trámite oportuno de calificación definitiva, las elevó sin más a definitivas.

(2) En relación a la alegación del quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción del derecho constitucional del derecho a la presunción de inocencia, señalando que la sentencia carece del proceso lógico por el que se llega a la convicción del Juzgador, debemos partir, tal y como sostiene por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de febrero de 2015 , que el referido derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. Y el control que al efecto puede verificar el tribunal encargado de resolver el recurso de apelación debe orientarse a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración pero no, conforme a la reiterada y reciente jurisprudencia constitucional a una nueva valoración del material probatorio existente, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra que pudiera ser efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. Por ello y salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Así mismo, sostiene el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20 de marzo de 2014 y 29 de enero de 2015 , que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases, indicios, han de estar plenamente probados; 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y 4) Que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989 de 16 de octubre 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

Ese análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado, y por tanto, de la razonabilidad de la sentencia, solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC 145/2003 de 6 de junio y 70/2007 de 16 de abril ).

Y en el supuesto sometido a consideración en esta alzada, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, en modo alguno resulta irracional o arbitrario el pronunciamiento condenatorio dictado sobre la base del conjunto de circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados, como así decidió el Juez a quo con una serie de argumentos que han de ser plenamente aceptados en esta alzada, en atención al resultado de la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral y que esta sala tuvo la oportunidad de conocer en profundidad con el visionado del soporte documental donde quedo grabado el acto del plenario, fundamentalmente por el testimonio de cada uno de los testigos que depusieron en el plenario, y cuyo resultado se describe en el Primero de los Fundamentos de Derecho, y los seis clientes de la clínica perjudicados por los hechos, quienes desvirtuaron la tesis de la defensa de que tales pagos duplicados obedecían a que estos clientes habrían pagado lo suyo y lo de algún familiar, y quienes explicaron con claridad que era la acusada la que siempre les cobraba, y que ésta les decía que no había pasado la tarjeta y que la tenía que volver a pasar, mientras que les iba contando cosas para distraerles (enredaba, despistaba... según los testigos), no percatándose en ese momento del segundo cargo, manifestando la Sra. Carlota , que vio como la acusada anotó un solo cargo en el libro; la Sra. Montserrat que comprobó la existencia de un segundo cargo de 50€ en cuyo tickets aparece una firma que no es la suya; o la Sra. Martin que explicó como en la consulta solo firmó un tickets y en Internet comprobó que tenía dos cargos por el mismo importe; la Sra. Amelia , quién explicó que vio como la acusada pasaba más de una vez la tarjeta, diciéndole que no funcionaba el terminal, y que ésta hablaba mucho, no reconociendo la firma que obra en el segundo tickets; o el Sr. Fernando , que explicó que debía abonar solo 45 euros, y que la acusada le dijo que le cobraba 90, pero haciéndolo con dos cargos de 45 euros, dando la queja al doctor que, al igual que al resto de los perjudicados, le devolvió el importe duplicado. Declaraciones que vienen corroboradas por la documental acreditativa de los tickets duplicados con la diferencia de un minuto, en unos casos con firmas absolutamente dispares, o sin firma, o con la propia del perjudicado por el error en el que incide consecuencia de lo que el Juez a quo traduce como 'verbosidad excesiva', así como los correlativos recibos de devolución de lo indebidamente cobrado a cada uno de estos pacientes (f. 21 a 36). De donde concluye el Juez a quo con la apreciación de engaño precedente y bastante en cuanto que la acusada hacía creer a los pacientes, que no funcionaba correctamente el terminal, y que solo se les estaba cobrando un único pago debido, causando de esta forma el perjuicio patrimonial descrito en el factum, e imputando la falsificación de las firmas que no han sido reconocidas por los testigos a la acusada, sin que fuera necesaria la práctica de prueba pericial caligráfica, dada la obvia disparidad entre unas y otras, y la autoría con dominio funcional del hecho, que permite sostener la responsabilidad de la acusada, en cuanto que negada la autoría por los titulares de las tarjetas de pago, y la conducta engañosa desplegada por la acusada, según describieron los testigos, siendo además la única beneficiaria de los dobles cobros, pues no fue descubierto por el dueño de la clínica hasta que se quejaron los clientes, dado que las cuentas diarias cuadraban. Inferencia que no es jurídicamente censurable, y en esta línea se expresan las STS 07/05/2010 y 11/05/2012 , entre otras.

Todo este cúmulo de circunstancias que concurren en el supuesto enjuiciado, o indicios apuntados debidamente acreditados, permiten sostener que el juzgador de instancia ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia y que por ello la convicción alcanzada resulta racional y lógica conforme a las máximas de experiencia común, por cuanto el hecho de que en la instancia se dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretenden sostener los recurrentes, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente' como así sostiene con reiteración la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

(3) y (4) Respecto a la alegada falta de motivación de la sentencia, tanto respecto de la participación de la acusada en los hechos, como de la calificación jurídica de los mismos, debe igualmente decaer, pues, como hemos expuesto en el precedente ordinal, la fundamentación de la convicción sobre la prueba que se realiza en la sentencia, permite considerar correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al estar razonado adecuadamente la convicción obtenida y lo hace con apoyo en la prueba percibida con inmediación y de forma racional.

(5) En relación al pretendido error en la apreciación de la prueba, nos ratificamos en los ya expuesto, lo que determina el decaimiento de este motivo.

(6) Y lo mismo procede respecto de la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por la aplicación del art. 392 en relación con el art. 391.1 , 2 del CP , y del art. 248 del mismo texto penal, nos reiteramos en lo expuesto en el ordinal segundo.

SEGUNDO.- Ahora bien, existe un aspecto que pese al extenso recurso, no ha sido invocado, ni siquiera mencionado por la defensa, pero que al constituir un tema de legalidad ordinaria, procede su apreciación de oficio.

En efecto, el delito continuado de estafa no puede ser penado como hace la sentencia de instancia en base al art. 74.1, sino conforme al número 2, primer párrafo del mencionado artículo, pues de lo contrario se estaría infringiendo el principio del 'non bis in idem'. Ello es así, porque las seis disposiciones efectuadas con las tarjetas de los pacientes, individualmente contempladas, no son constitutivas de delito, sino respectivamente de falta de estafa del art 623.4, ya que ninguna de ellas alcanza la suma de 400 euros; esta suma solo se supera hasta alcanzar los 690 euros, tras sumar todos los hechos.

Lo anterior debe considerarse a la luz de una jurisprudencia consolidada, de la que es ejemplo, entre otras la STS de 21.03.2013 , según la cual: ' se ha de evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. En este sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18/07/2007, se convino que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo», a lo que el posterior Acuerdo de 30/10/2007 agregó que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.... La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado , no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado). En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor».

Junto a lo anterior, hemos procedido a añadir un nuevo apartado en los hechos probados, precisamente porque procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, que con carácter subsidiario ha solicitado la defensa de la apelante en su escrito de recurso.

En efecto, y según se ha hecho constar en el factum, se ha producido un total de 4 años de paralización absoluta del procedimiento, por déficit estructural de la Administración de Justicia, lo que ha de tener su reflejo en la apreciación de la atenuante invocada, que dados los plazos de paralización debe tener la consideración de muy cualificada. Y es que como afirma la STS de 19-10-2.012 (Pte. Sr. Del Moral García),"El concepto de 'dilaciones indebidas' no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos claros y objetivos que hagan perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las hacen justificables o disculpables. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación."

Lo anterior conlleva la rebaja en un grado de la pena imponible, conforme establece el art. 66.2 del CP .

Por tanto, teniendo en cuenta que estamos ante un concurso medial penado en el art.77 CP , pues el delito continuado de falsedad es el medio para cometer el delito continuado de estafa.

El art.77 CP ordena sancionar estos delitos con la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

La infracción más grave es el delito de falsedad en documento mercantil, castigado en el art. 392 CP con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses; puesto que se trata de un delito continuado, la pena mínima parte de la mitad superior de la misma (21 meses y un día de prisión y multa de 9 meses y un día), que a su vez debería elevarse a la mitad superior de este nuevo tramo por aplicación del art.77, lo que daría lugar a un mínimo de 2 años 4 meses y 15 días de prisión y 10 meses y 16 días de multa.

Por ello se considera más beneficioso para la acusada penar los dos delitos por separado, lo que daría lugar por la rebaja en un grado consecuencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a una pena de 3 meses y un día de prisión por el delito continuado de estafa, y una pena de 10 meses y 16 días de prisión, más 4 meses y 16 días de multa por el delito continuado de falsedad, con cuota diaria de 3 euros.

Todo lo cual nos lleva a la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- Procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada D.ª Jacinta , contra la sentencia nº 395/2012 de fecha 15 de octubre dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 357/2010, que se REVOCA a los efectos de CONDENAR A D.ª Jacinta como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa (éste sin continuidad delictiva), con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas, por el primer delito, de 10 MESES Y 16 DÍAS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más 4 meses y 16 días de multa con cuota diaria de tres euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; y por el delito de estafa, la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantienen el resto de los pronunciamientos y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.