Sentencia Penal Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 580/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 580/2017
SENTENCIA NÚMERO Nº 494/17.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 580/2017
el Procedimiento Abreviado nº 192/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por un presunto
delito continuado de amenazas agravadas en el ámbito de la violencia de género, siendo acusado Nemesio ,
representado por la Procuradora doña Carmen Sánchez Cruz y bajo la asistencia del Letrado don José Honorio
Pérez González, ejerciendo la acusación particular doña Antonia , representada por la Procuradora doña
María Carmen Muñoz Manzano y bajo la asistencia del Letrado don Francisco Javier Bretones Alcaraz, siendo
parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha ocho de junio de dos mil diecisiete , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara que en el período comprendido desde el día 2 al día 5 de febrero de 2.016, el acusado, Nemesio , mayor de edad, con antecedentes penales cancelados y en situación personal de libertad provisional por esta causa, de la que ha sido privado en la misma por detención policial el día 5 de mayo de 2.016, quien había mantenido una relación sentimental con Dª Antonia , domiciliada en la calle Clara de Campoamor de la localidad de Almería, con el propósito de amedrentarla, le envió desde su teléfono móvil, con nº NUM000 , al teléfono móvil de aquella, con el nº NUM001 , varios mensajes de texto en los que, entre otras, le espetó expresiones tales como hay que servirla fría...aún no está lo suficientemente fría...la paciencia es la clave...luego no digas que no te avisé...jijiji. Asimismo el día 5 de febrero del mismo año, el acusado envió otro mensaje de texto desde el teléfono indicado al reseñado de Dª Antonia , diciéndole lo vas a flipar, te voy a dejar para el final, primero todos los que importan.

Los mensajes descritos causaron en la misma temor y desasosiego por tales advertencias. Tales hechos fueron denunciados por aquella el día 9 de febrero de 2.016 en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de la localidad de Almería.'

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado, Nemesio , como autor penalmente responsable del delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en los artículos 171.4 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por tal delito las penas de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y la prohibición por plazo de 2 años de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Dª Antonia , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar frecuentado por la misma y de comunicación con aquella por cualquier medio; con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia.'

CUARTO .- Por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que lo impugnaron solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia, se alza la representación del condenado, interesando se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente.

Alegaba la parte en primer lugar una posible nulidad de las actuaciones, al no habersele notificado tres resoluciones, lo que según la parte, supone como segundo motivo del recurso, una vulneración del principio de la tutela judicial efectiva. En tercer lugar se alega un vulneración del derecho a la presunción de inocencia; en cuarto lugar se impugna la valoración que hace la sentencia de instancia sobre la declaración de la denunciante; en quinto lugar se impugna la validez de la información facilitada por las compañía telefónica, y por ultimo señala que en su caso debe aplicarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Sin embargo, y a pesar de las alegaciones del recurrente, no puede estimarse dicha postura, por lo que procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso por los motivos que a continuación vamos a exponer.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, la pretendida nulidad de actuaciones no puede en modo alguno ser acogida. Bastaría dar por reproducidos los correctos y acertados argumentos esgrimidos por el Magistrado de instancia, no solo en el acto de la vista, sino que los reitera en el dictado de la sentencia, compartiendo plenamente dichos argumentos, tanto el Ministerio fiscal, como esta misma Sala.

Señala la parte recurrente que no se le notificaron tres resoluciones, la primera que acordaba la practica de una diligencia, la segunda, un traslado al Ministerio Fiscal, y la tercera la resolución que declaraba compleja las actuaciones. Ciertamente comprobadas las actuaciones, tales resoluciones no fueron notificadas al ahora recurrente, sin embargo, tal defecto procesal, no justifica en este momento que pueda declararse nulidad alguna Efectivamente a pesar de no serle notificadas la resoluciones referidas, todas ellas de junio de 2016, lo cierto es que si se le notificaron ulteriores resoluciones, en concreto el auto de apertura de juicio oral, con los escritos de acusación en su contra presentados, e incluso el mismo letrado que ahora interesa la nulidad, presentó el día 17 de enero de 2017 escrito de defensa, sin que alegación alguna se hiciera a la pretendida nulidad que ahora pretende hacer valer.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, los supuestos de nulidad y la posible causa de indefensión, deben ser denunciadas en el momento en que se detecta. Si una parte actúa en el proceso, realizando los trámites que le corresponden y silenciando dicha posible situación de nulidad, no puede admitirse que haya una verdadera situación de indefensión. En tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 que las alegaciones de quebrantamientos formales deben realizarse en el momento en que se advierten los mismos, no siendo admisible una alegación extemporánea. En el mismo sentido se pronuncian, por ejemplo, los ATS de 24 de septiembre de 2015 , o de 26 de febrero de 2015 .

Aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado, no podemos más que desestimar la alegación previa de nulidad, pues la parte recurrente debió advertir en su momento ante el Juzgado de Instrucción la falta de notificación, al menos al tiempo de presentar el escrito de defensa. La falta de dicha alegación en dicho momento, impide que puede ser admitida en el momento en que fue alegada, en el acto de la vista.

A todo lo anterior, debe agregarse, que a pesar de ser cierta dicha falta de notificación, no concretó la parte ni en el acto de la vista, cuando lo alegó por primera vez, ni ahora en el recurso, en que se tradujo materialmente esta falta de notificación a efectos de indefensión. Siendo evidente como hemos destacado, que al haber intervenido posteriormente en las actuaciones, presentando incluso escrito de defensa, ninguna situación de indefensión se ha acreditado que justifique la nulidad pretendida.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso, íntimamente vinculado con el anterior, se justifica en una presunta vulneración del principio de la tutela judicial efectiva, pues al no serle notificada las resoluciones antes referidas, considera que no pudo recurrirlas y que la causa se declaró compleja por la solicitud de una diligencia que se recibió el mismo día en que se declaró dicha complejidad.

No puede acogerse tampoco la postura de la parte. Ciertamente no le fueron notificadas a la parte las tres resoluciones que indica, sin embargo, al tener conocimiento de dicha irregularidad, al serle notificado el auto de apertura de juicio oral, y requerirle para que prestase escrito de defensa, pudo y debió analizar las actuaciones, y al constatar dicha falta de notificación, pudo y en su caso debió, haber interesado, o bien su notificación o en su caso, interponer recurso en ese momento contra dichas resoluciones. Al no verificar conducta alguna en ese sentido, más al contrario, aquietarse al estado del proceso, y contribuir con su avance, presentando escrito de defensa, no solo admitía que ninguna situación de indefensión se había producido, sino que mostraba conformidad con las resoluciones no recurridas. Por todo ello, no puede ahora invocarse vulneración de derecho alguno.



CUARTO .- En tercer, cuarto y quinto motivo del recurso, y aun cuando la parte los trate de forma separada, se justifica en un pretendido error en la valoración de la prueba, y una vulneración del principio de presunción de inocencia.

Así analiza la parte la declaración de su cliente, afirmando en contraposición a lo referido por el Magistrado de instancia que no fue incoherente en sus respuestas, y que pudo ser un tercero (hijo de la denunciante) quien envase los mensajes. Alega que los mensajes eran muy leves y por tanto no tendrían cabida en el tipo penal de amenazas. De igual modo analiza la declaración de la denunciante, y considera que no goza de credibilidad pues el teléfono pudo ser el que se compró cuando vivían juntos, no tiene verosimilitud, al denunciar cuatro días después de recibir los mensajes, y no es persistente. Por último impugna la validez de la información facilitada por la compañía telefónica, que no aclara que el acusado fuera el titular de la linea en las fecha interesadas ni quien paga las factura que tal teléfono genera, y que no se acredita la titularidad del teléfono que recibe los mensajes.

Ninguno de dichos argumentos pueden ser acogidos, pues ningún error se aprecia por este Tribunal que justifique modificar la imparcial apreciación de la prueba realizada por la Magistrado de Instancia frente a la interesada del recurrente.

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC.

17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Partiendo de lo anterior, tras el visionado de la grabación de la vista, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el Juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención del acusado en los hechos en la forma que se relata en el 'factum' de la sentencia apelada, aparece corroborada con la prueba practicada.



QUINTO .- Efectivamente, valora la sentencia la prueba practicada para llegar a conclusiones lógicas y plenamente compartidas por este Tribunal. Así señala que ' la declaración de la víctima puesta en relación con la documental obrante a los folios 20, 21, 63 y 64 de autos, consistente en el cotejo de los mensajes de texto y en la averiguación del titular del teléfono desde el que se enviaron aquellos ', son pruebas suficientes que justifican la condena.

Así el acusado que inicialmente negaba relación con el teléfono en cuestión, tras comprobarse que era el titular de dicho teléfono (folio 64), varía en el acto de la vista su versión, sosteniendo que puede ser un teléfono que le regaló a ella, cosa que niega la denunciante. Señala el Magistrado que ante la percepción directa de las manifestación de ambos intervinientes, concluye que el acusado ' no resulta creíble ni asumible' , mientras que la denunciante ' ha convencido y ha resultado creíble' . Señala la sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, de 17 de diciembre , que ' la credibilidad del testimonio de los testigos corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia' . Por ello, siendo lógica la valoración del Magistrado en el sentido de no dotar de credibilidad al acusado, por ese cambio de versión, mientras que si dota de credibilidad a la victima, que ha sido constante en la narración de lo ocurrido, es ajustado en derecho y debe ser mantenida.

De igual modo, la postura de la denunciante, a pesar de las alegaciones del recurrente, ha sido persistente, al haberse mantenido en los mismos términos, en su inicial denuncia (folio 1) como en instrucción (folio 19) y en el acto de la vista. Dicha declaración aparece corroborada no solo por la realidad de los mensajes cotejados judicialmente (folios 20 y 21), como que el teléfono que los envía es titular del acusado (folio 64). La tardanza de escasos cuatro días en denunciar no se torna relevante, máxime cuando la propia victima justificó la razón de su actuar, por pena al acusado, y por recibir asesoramiento de un policía amigo. Finalmente, con independencia de que entre la víctima y el acusado existan desavenencias previas, no se aprecia en la primera un ánimo de venganza o de odio hacia el acusado que le impulse a denunciar algo que no ha ocurrido en la realidad, ni beneficio o justificación se acredita que derive de la presente condena en favor de la denunciante.

En cuanto a la información facilitada por la compañía telefónica, y a pesar de lo afirmado por el recurrente, lo cierto es que dicho oficio, acredita que ese teléfono es titular del acusado, cosa que éste negaba.

Siendo por tanto irrelevante quien es el titular actual o en otra fecha, o quien paga las facturas. Es evidente que al negar el acusado ser titular de ese teléfono, y acreditada su titularidad, su vinculación con los hechos son evidentes Las referencias de la defensa a que los menajes pudieron ser enviados por terceras personas, son tan ilógicas, como carentes de razón o indicio que lo justifique.

Finalmente en cuanto a la levedad de las expresiones, baste decir que las expresiones que se recoge en los hechos probados, tienes encaje en el tipo penal de las amenazas por el que se ha formulado acusación.

Aunque las amenazas fuesen de escasa entidad y, por eso, no integran el tipo del art. 169 CP , es lo cierto que, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la Violencia de Género, en vigor desde el 28 de Junio del año siguiente, las amenazas leves proferidas ' contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada con él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia ', constituyen siempre delito, tipificándose en el art. 171.4 del CP .



SEXTO .- Por último, interesa la parte la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, pretensión que en modo alguno puede ser acogida.

De entrada debe observarse que la circunstancia en cuestión no fue alegada en la anterior instancia, donde la defensa hoy apelante nada alegó sobre esta pretendida atenuante. Es cierto que, en determinados casos, pueden ser apreciadas en la segunda instancia circunstancias no invocadas en la primera, concretamente cuando su concurrencia sea manifiesta, evidente y palmaria, si bien, salvando ello, la alegación novedosa de una circunstancia en apelación supone traer ex novo la cuestión en la segunda instancia sin que haya sido objeto de debate, contradicción y enjuiciamiento donde de entrada debe serlo, esto es, en la primera. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

Fijado lo anterior, y analizado el fondo de la alegación, la misma tampoco puede prosperar, en primer lugar debe indicarse que la parte no indica el período concreto de paralización de las actuaciones que fundamentaría la aplicación de la atenuante solicitada. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2.013 que debe señalarse por la parte que la alega las concretas paralizaciones que hayan tenido lugar en la causa, es decir, no es admisible una alegación abstracta o genérica, como sucede en el presente caso. Por ello, dicha alegación, como anticipábamos tampoco puede ser admitida.

No obstante lo anterior, analizada la causa no se aprecia en la misma, periodos de paralización que justifiquen la aplicación de dicha atenuante. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 abril de dos mil catorce , la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , exige para su aplicación con efectos de atenuante, que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 octubre de 2013 , que corresponde a quien invoca unas dilaciones indebidas, la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos, no corresponde a la Sala suplir esa carencia manifiesta, zambulléndose en las diligencias ( STS, 381/2013 de 10 de abril ). En este caso, la parte se limita a reseñar que han pasado cinco años desde el inicio del proceso hasta el enjuiciamiento.

No obstante todo lo anterior, esta Sala, una vez analizada la causa, entiende que no puede afirmarse que exista en su tramitación un retraso de entidad suficiente para conceptuarlo como dilación indebida a los efectos de apreciar una atenuante. Efectivamente la instrucción no es compleja, sin embrago, tras iniciarse en febrero de 2016 , estuvo paralizada por la orden de búsqueda del denunciado, hasta que se le localizó y se le pudo dar audiencia en mayo de 2016. Dos meses después, en julio de 2016 se trasformó en procedimiento abreviado, y por la conducta de ilocalización del recurrente, no es hasta enero de 2017 cuando se presenta escrito de defensa. Por lo expuesto, no se aprecia ningún plazo excesivo de paralización, ni la parte lo destaca que justifique la aplicación de dicha atenuante. Por ello resulta improcedente la aplicación de la atenuante solicitada.

SÉPTIMO .- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha ocho de junio de dos mil diecisiete, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en el Juicio oral 192/2017, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.