Sentencia Penal Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 337/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JCG
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000337/2017
NIG: 3802041220160002283
Resolución:Sentencia 000494/2017
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0001042/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Rubén Maria De Los Angeles Padilla Garcia
Apelante Africa Maria Elena Martinez Concepcion
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete, por el Magistrado de la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el
Rollo nº 337/17, procedente del Juicio por Delito Leve nº 1042/16 seguido en el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 3 de los de Güímar, y habiendo sido partes apelantes y apeladas doña Africa y don Rubén
y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Güímar, resolviendo en el Juicio por Delito Leve nº 1042/16, con fecha 21 de diciembre de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Rubén como autor de un delito leve de injurias del Art. 173.4 del CP por los hechos ocurridos el día 24 de octubre de 2016 a la pena de 14 días de localización permanente, y al abono de las costas procesales.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Rubén del delito leve de injurias que se le imputaba por los hechos del día 23 de octubre de 2016.' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que Rubén tras enfadarse con su ex pareja como consecuencia de lo que constaba en un informe médico de su hija menor de edad, en el que se exponía, de acuerdo con las palabras dadas por su ex mujer, que la menor se había caído de una altura y que el padre no lo había comunicado a la madre ni la había llevado al médico, no siendo ciertas tales circunstancias, se presentó en la consulta de la pediatra el día 24 de octubre de 2016, al haber quedado con su ex mujer, a los efectos de que se modificara el informe.

Una vez en el interior de la consulta de la pediatra, Rubén se dirigió a Africa utilizando palabras tales como 'culo cagado, eres un bicho...'.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo, incoado por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de marzo de 2017; acordándose por providencia de fecha 1 de septiembre de 2017 que, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el órgano a quo se procediera a dar efectivo traslado del recurso de apelación adhesivo y supeditado interpuesto por el Sr. Rubén contra la sentencia de instancia; lo cual se verificó mediante providencia de 22 de septiembre de 2017, en la que también se dio trámite al recurso de apelación que la representación procesal del Sr. Rubén había interpuesto directamente contra la citada sentencia y que no había sido tramitado hasta ese momento, efectuándose los consiguientes traslados con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose de nuevo las actuaciones para la resolución de ambos recursos de apelación, siendo recibidas en esta Sección Quinta con fecha de 14 de noviembre de 2017.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre doña Africa la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Güímar , en la que, con relación a los hechos denunciados como acaecidos el 23 de octubre de 2016, se absolvía a don Rubén del delito leve de injurias tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal del que tanto la misma como el Ministerio Fiscal (éste inicialmente pues posteriormente en apelación se opuso al recurso ahora analizado) le acusaban, alegando error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos denunciados. Igualmente, se recurre la citada resolución, en cuanto al pronunciamiento condenatorio en la misma efectuado respecto de los hechos acaecidos el 24 de octubre de 2016, condenándose a don Rubén como autor de un delito leve de injurias, tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal , interesando que se le imponga también al mismo la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación y la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

I.- En cuanto al pronunciamiento absolutorio cuestionado por la recurrente, con carácter previo debe indicarse que, al tratarse de hechos cometidos a partir del 6 de diciembre de 2015 (la denuncia se formuló el 24 de octubre de 2016, por hechos acaecidos el día anterior y ese mismo día), es de aplicación la nueva regulación de los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Nueva redacción en la que se veda al Tribunal de apelación la posibilidad de condenar al encausado que hubiera resultado absuelto cuando el motivo del recurso se refiera a la alegación de error en la valoración de la prueba.

Así, la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia ( artículo 790.2, párrafo tercero). Y ello según la vigente redacción del citado artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada tras la reforma operada por la citada Ley 41/2015, de 5 de octubre, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La pretensión de la apelante se centro pues, sin petición de nulidad, en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Al respecto, y como ya se ha indicado, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto en conexión con el artículo 790.2 de la citada Ley procesal .

Esta nueva regulación no es más que la plasmación en la norma procesal de lo que venía siendo una limitación fijada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), derivada la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad las pruebas, puede valorar las de carácter personal. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Esta prohibición se ha extendido a la revisión de sentencias absolutorias por razones de tipo fáctico. Es imprescindible una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se produzca una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. El TEDH hace notar que cuando se revisa un pronunciamiento absolutorio y el análisis no se limita a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad que encierra incuestionablemente un componente fáctico, se estaría vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías.

En este caso, la recurrente Sra. Africa no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, sino que, revocando la absolución decretada en la instancia respecto de los hechos denunciados como acaecidos el 23 de octubre de 2016, se proceda a la condena del denunciado, como autor también de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , a la pena de 14 días de localización permanente y a la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación, por considerar que la declaración de la denunciante es prueba suficiente para fundar dicha condena, lo cual, como ya se ha señalado, no es factible en segunda instancia por cuanto lo que se pretende es la revisión de la valoración de pruebas de carácter personal. Por todo lo anterior el motivo de apelación no puede ser estimado.

A mayor abundamiento, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada en el plenario, consistente en este caso, en lo que se refiere a los hechos denunciados como acaecidos el 23 de octubre de 2016, en las declaraciones del denunciado y de la propia recurrente. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la ahora apelante con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Rubén respecto de los hechos denunciados como acaecidos el 23 de octubre de 2016, apreciándose la concurrencia de versiones contradictorias, sin que existiesen testigos de los hechos.

Razones que no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien señala la sentencia ahora recurrida, no existe elemento de juicio que permita dar mayor credibilidad a una u otra versión por lo que, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

II.- En segundo lugar, se alega que debió imponerse, y procede imponer, la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación con la apelante, así como la pena de privación del derecho a portar armas, al entender que los hechos declarados probados tienen la consistencia y entidad suficiente para ello, refiriendo la peligrosidad del denunciado, máxime cuando resulta ser policía.

Debe recordarse que, conforme establece el artículo 57.3 del Código Penal , en los supuestos de comisión de una infracción de las descritas en el artículo 57.1 del Código Penal , entre las que se encuentran los delitos contra el honor, también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48 del citado Código Penal , por un período de tiempo que no excederá de seis meses. Debe entenderse que su imposición se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto se indica expresamente que, en los supuestos allí previstos, se 'podrá' imponer algunas de las prohibiciones contempladas en el artículo 48; debiéndose entender, a falta de especificación legal al respecto, que su imposición requiere, conforme a los criterios establecidos en el artículo 57.1 del Código Penal , atender 'a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'.

Partiendo de lo anterior, y tomando en consideración los argumentos expuestos por la Juez a quo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, no cabe sino convenir en la no justificación ni proporcionalidad de la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación interesada por la ahora recurrente, y ello atendidas las concretas circunstancias del hecho enjuiciado y personales del denunciado, sin que en el recurso de apelación ahora analizado se hayan aportado elementos de juicio objetivos que permitan sostener una agresividad o peligrosidad más allá de la derivada del concreto acto objeto de enjuiciamiento. Máxime cuando ya en fase anterior al juicio oral por auto motivado de 25 de octubre de 2015 se desestimó la medida cautelar consistente en orden de alejamiento que en parecidos términos se había interesado por la aquí denunciante, petición a la que incluso se opuso el Ministerio Fiscal (véase informe de fecha 25 de octubre de 2016), el cual tampoco solicitó en el acto del juicio oral la imposición de dicha pena accesoria.

Por otra parte, en cuanto a la reiterada solicitud de la apelante de que se imponga al denunciado la pena de 'privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses', debe recordarse que dicha pena no está legalmente prevista para el delito leve finalmente apreciado de 'injurias' del artículo 173.4 del Código Penal . Al respecto, debe recodarse que esta pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas fue una novedad introducida en el vigente Código Penal, careciendo de antecedentes. Dicha pena no se prevé como pena accesoria, sólo como pena principal, ni como regla de conducta en caso de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, pero sí como medida de seguridad en el artículo 105.2 del Código Penal . Pocos son los delitos en los que se recurre a esta pena, sin que entre ellos se encuentre el delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , el cual, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, sólo prevé las pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. Por ello, y por estricta aplicación del principio de legalidad de las penas, conforme al cual no podrá castigarse ningún delito ni delito leve con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración ( artículo 2.1 del Código Penal ), en modo alguno procede siquiera valorar la posible imposición en este caso de la pena de privación de la tenencia y porte de armas solicitada, sin base legal alguna, por la parte apelante.



SEGUNDO.- Recurre también don Rubén la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Güímar , en la que, con relación a los hechos acaecidos el 24 de octubre de 2016, se le condenaba como autor de un delito leve de injurias, tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal , alegando error en la valoración de la prueba por el órgano a quo y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia en la medida que no existían elementos probatorios suficientes que adverasen su autoría, cuestionándose la imparcialidad de la testigo de cargo en atención a su relación personal, más allá de lo profesional, con la denunciante, así como valorándose con finalidad exculpatoria las manifestaciones que en comparecencia obrante en las actuaciones efectuó una testigo que no habría podido asistir al juicio oral por encontrarse de viaje. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito leve de injurias por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

I.- Con carácter previo, y en lo que se refiere a la petición de prueba introducida ex novo en segunda instancia mediante otrosí en el recurso de apelación, concretándose (excluida la petición de remisión de la grabación del juicio oral que, como acta que es, obra siempre unida a las actuaciones y a la misma se accede de ordinario en segunda instancia), por un lado, en la petición de que, si fuera necesario, se oyera en declaración a la propietaria de la farmacia que realizó una comparecencia judicial y no pudo asistir al juicio oral al tener un vuelo programado, y, por otro, en la aportación de copia de la sentencia civil de fecha *** de guarda y custodia respecto de la hija menor de edad de ambos implicados y copia de la denuncia y del auto de sobreseimiento y archivo de las Diligencias Urgentes nº 676/16 incoadas en virtud de dicha denuncia ***no obran***, es de recordar que la posibilidad de práctica de prueba en la segunda instancia es, en el ordenamiento procesal español, muy limitada. En efecto, en el sistema procesal penal español la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos, exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia; en ella la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable por remisión del artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada. En el caso presente, no procede acceder a la petición de recibimiento a prueba en esta segunda instancia con la admisión ni de la testifical propuesta ni de la documental que se dice acompañada al recurso de apelación en tanto que se trata de unas pruebas que se pudieron proponer en el juicio oral, limitándose la defensa del ahora recurrente a proponer en aquel momento la documental obrante en autos y, en su caso, el certificado médico modificado tras la petición del mismo por la testigo que sí depuso en el plenario, ejerciendo así su derecho a presentar la prueba que consideró oportuno, tal y como se deriva del visionado del juicio oral; por lo que se trata de unas pruebas, las ahora interesadas, que pudieron proponerse y no se propusieron, sin que la omisión de esa actividad probatoria pueda ser ahora suplida bajo el argumento de oírse a una testigo si se considera oportuno o a fin de una mejor valoración de las declaraciones vertidas en el plenario. A ello se une el que, con relación a la denuncia y a las copias de las resoluciones judiciales aportadas, además de ser de fecha anterior a la celebración del juicio oral, y por ende conocidas por la parte apelante, quien pudiéndolo hacer, no las propuso en el momento procesal oportuno para ello, lo cierto es que, aún pudiéndose obviar el anterior obstáculo procesal, lo cierto es que el objeto de dicha documental no afecta al núcleo en sí de los hechos denunciados, los cuales se centran en unas presuntas injurias proferidas el 24 de octubre de 2016, pretendiéndose introducir ahora, vía apelación, unos documentos referidos a un previo procedimiento civil de guarda y custodia y a una denuncia por hechos anteriores respecto de la cual, además, se acordó el sobreseimiento y archivo, existiendo, como se analizará en el siguiente apartado de este fundamento de derecho, prueba de cargo más que suficiente a fin de tener por acreditada las injurias declaradas probadas como proferidas ese concreto día, por lo que puede concluirse que tampoco el contenido de dicha documentación tendría transcendencia real sobre el proceso valorativo alcanzado por el órgano juzgador.

Así, la STS 382/2006, de 21 de marzo , refiere que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes ( STC 70/2.002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se hayan denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Lo cual no sucede en el presente caso.

Por todo ello, debe rechazarse esta petición de prueba articulada en apelación, sin que la denegación de la referida prueba ocasione indefensión alguna al apelante en tanto que su petición en segunda instancia, por extemporánea, no tiene cabida en alguno de los tres concretos supuestos previstos en el antes citado artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

II.- Sentado lo anterior, el principal motivo de alegación se centra en la alegación de error en la apreciación de la prueba en los términos antes expuestos.

Argumentos los suyos que no se comparten en esta segunda instancia porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo condenatorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de este Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se añade que las razones dadas para sustentar el fallo cuestionado no se pueden considerar ilógicas, absurdas o incoherentes. En este punto, la Juzgadora a quo valoró principalmente como prueba de cargo la declaración incriminatoria prestada por los denunciantes-perjudicados, siendo así que la validez de las declaraciones testificales de los denunciantes ha sido reconocida reiteradamente por la Jurisprudencia constitucional siempre y cuando las mismas se lleven a cabo con las debidas garantías ( SSTC 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 ; y 16 y 17 de enero de 1991 ), si bien, cuando se trata de la única prueba de cargo, se ha venido exigiendo una cuidadosa valoración de su credibilidad descartando la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las posibles relaciones previas entre víctima y acusado, comprobación de la verosimilitud del testimonio por estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, y persistencia prolongada de la incriminación en el tiempo ( SSTS de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de marzo de 1996 ; o 10 de marzo de 2000 ). Partiendo de lo anterior, es evidente que en el presente caso la existencia de prueba que formalmente puede llegar a resultar de cargo, a la vista de la argumentación que realiza la Juez de instancia, no puede ser negada. En primer lugar, la Juez a quo valoró la declaración prestada por la parte denunciante, sin que existan elementos de juicio que permitan alcanzar una conclusión diferente o considerar que la alcanzada pueda resultar ilógica, absurda o incoherente.

A lo anterior se une la declaración prestada por la testigo de la acusación que depuso en el acto del juicio, doña Paula , la cual, siendo una pediatra a la que, vía sanidad privada y al margen de la sanidad pública, en ocasiones acudía la denunciante para que atendiese a su hija, confirmó periféricamente la conducta del denunciado (al que también conocía por el mismo motivo profesional), relató las expresiones injuriosas que en su presencia le profirió el denunciado a la Sra. Africa , en los términos declaradas probadas, sin que sean de apreciar los posibles móviles espurios a los que genéricamente se refiere el apelante (supuesta relación entre la testigo y la denunciante que excedería de lo estrictamente profesional, siendo ello desmentido de manera categórica por la testigo) a fin de restar validez a su declaración incriminatoria. En todo caso, tanto la denunciante como dicha testigo refirieron la relación que mantenían entre sí y con respecto al denunciado, reducidas a su atención como pediatra a la hija de ambos. Por todo ello no cabe duda que la Juzgadora de instancia pudo contar con esas circunstancias para valorar la credibilidad y objetividad de su testimonio, sin que se llegara a la conclusión contraria a su admisión y credibilidad, exponiéndose también los motivos por los que, por el contrario, no se valoró de igual forma la declaración del denunciado, que, reconociendo el incidente, se limitó a negar los hechos en cuanto a las concretas injurias declaradas probadas. Por lo demás, lo cierto es que no se han puesto de manifiesto elementos de juicio que, con relación a la concreta prueba practicada en el plenario, permitan alcanzar una conclusión diferente o considerar que la alcanzada en la sentencia de instancia pueda resultar ilógica, absurda o incoherente. De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Por otra parte, debe recordarse que, como principio general, las únicas pruebas que pueden ser objeto de valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son las efectivamente propuestas y practicadas en el juicio oral bajo los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, quedando al margen del acervo probatorio todo aquellos medios con potencialidad probatoria que, pudiendo constar en las actuaciones, no han sido propuestos o debidamente practicados en el plenario, pues no debe olvidarse que en el juicio oral no pueden practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas ( artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin más excepciones que las previstas en el artículo 730 de la citada Ley procesal y sin perjuicio de la facultad de citación de testigos que, en lo que se refiere al juicio por delitos leves, se atribuye a la Policía Judicial y al propio Juez de Instrucción (artículos 962 y 964), así como del derecho del ofendido, perjudicado y denunciado de acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse (artículo 967.1). En esta misma línea y a modo de simple ejemplo cabe referir la STC de 22 de julio de 2002 , citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre, cuando recuerda que '... únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'. Por ello no pueden ser objeto de valoración los elementos o circunstancias que no han sido ni introducidos debidamente en el procedimiento como prueba propuesta por las partes y efectivamente practicada en el juicio oral ni, por ende, objeto de la debida contradicción.

En el presente caso, si bien la parte apelante indica que su testimonio vendría también corroborado por el contenido de la comparecencia que efectuó doña Angustia con anterioridad a la celebración del juicio oral (la misma persona cuya testifical en segunda instancia se ha pretendido proponer de manera indebida, en los términos antes referidos), también lo es que, si bien fue citada para que compareciera en calidad de testigo en el juicio oral, conocida que fue su imposibilidad de acudir en atención a las razones por la misma expuestas en su comparecencia de 14 de noviembre de 2016, tampoco se interesó por la parte aquí apelante la suspensión del juicio oral para su citación y comparecencia en un nuevo señalamiento del juicio oral. Se trata así de introducir a modo de testifical lo que no deja de ser una simple comparecencia justificativa de que no podía asistir al plenario, además de que de la misma lo único que se deriva es que se limitó a pedir a los aquí implicados que bajasen la voz cuando oyó el jaleo pues se encontraban en un centro sanitario, sin poder aportar nada más. De ahí que, al no formar parte de la prueba propuesta y admitida, no pudiera en ningún caso su declaración ser lógicamente practicada en el plenario, no concurriendo además el supuesto previsto en el antes citado artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de leer o reproducir las diligencias de igual clase practicadas durante la fase de instrucción (limitada en este caso a una mera comparecencia, que no constituía una declaración judicial de un testigo), ni, por lo tanto, formar parte del acervo probatorio que podía ser valorado por la Juez a quo. En conclusión, la omisión en la proposición y práctica de la citada prueba, consistente en la declaración testifical de la citada testigo, solo puede ser atribuida a la propia inactividad o pasividad de la parte ahora apelante que, pudiéndolo hacer, no la propuso en tiempo y forma como prueba.

Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar el recurso de apelación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición de los recursos de apelación ahora resueltos, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por doña Africa contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Güímar en su Juicio por Delito Leve nº 1042/16 , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por don Rubén contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Güímar en su Juicio por Delito Leve nº 1042/16 , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.