Sentencia Penal Nº 494/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 113/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000113/2017
NIG: 3802241220130000280
Resolución:Sentencia 000494/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000161/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Beatriz Diego Enrique Costa Machado Javier Hernandez Berrocal
Actor civil Ernesto
Querellante COLEGIO DE DENTISTA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE Sebastian Elias Leon Martinez
Gabriela Dominguez Gonzalez
Querellante Rollo 25/17
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González. (Ponente)
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
D.ª María Vega Álvarez
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre 2017
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 113/17 del Procedimiento Abreviado
nº 161/15, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la
una y como apelante Dña. Beatriz representada por el procurador D. Javier Hernández Berrocal y asistido

por el letrado Diego Enrique Costa Machado, siendo parte el Ministerio Fiscal y el Colegio de Odontólogos de
Santa Cruz de Tenerife representado por la procuradora D.ª Gabriela Domínguez González y asistido por el
letrado D. Sebastian Elias León Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 17 de octubre de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a la acusada Beatriz como autora penalmente responsable de un delito de INTRUSISMO del art. 403 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros y aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular .'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que Beatriz , mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 de 1974, natural de Venezuela con nº de DNI NUM001 y sin antecedentes penales, protésica dental titular del Laboratorio Técnico G.H.C situado en la Calle Antonio Pérez Díaz, en el término municipal de Icod de los Vinos, se oferta públicamente a través del rótulo de la entrada como ' especialista en diseño, elaboración, reparación y adaptación de dentaduras postizas y prótesis oculares, aparatos para ronquidos y apnea de sueño, férulas: relajación deportiva, ortodoncia y técnica reset' llevó a cabo actos profesionales propios de la profesión de odontólogo o médico estomatólogo pese a carecer de la titulación académica y oficial exigida para ello por la normativa aplicable.

Así, atendió a Ramón , quien acompañado de un detective privado que previamente había contratado el Colegio Oficial de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife, acudió al referido centro para que le hiciera una prótesis. En la primera visita que tuvo lugar el 8 de mayo del 2012, la acusada le miró la boca y le recomendó la colocación de una prótesis de metal. En 16 de mayo del 2012, el paciente acude nuevamente a la consulta de la acusada, la cual tomó las medidas necesarias para la elaboración de la referida prótesis, manipulando la boca del paciente, obteniendo así datos clínicos del paciente para obtener el tratamiento que previamente ella había prescrito. En las consultas posteriores que se desarrollaron entre el 16 de mayo del 2012 hasta el 21 de junio del mismo año, la acusada procedió a la toma de medidas y a la prueba de la prótesis en la boca del paciente, para concluir el 5 de julio del 2012 colocando la prótesis en la boca del paciente, sin supervisión alguna de odontólogo o médico estomatólogo.'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el preceptivo trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Beatriz cuestiona la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia, condenándola como autora de un delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal , al ejercer actos profesionales de dentista sin estar en posesión del correspondiente titulo habilitante, por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución .

Vulneración que basa en la ilicitud de las pruebas que dieron lugar a su condena, lo cual conlleva su nulidad y, por ende, que no puedan tenerse en consideración a los efectos de sustentar en ellas su culpabilidad como hizo el órgano enjuiciador -conexión de antijuridicidad-, y que fueron: la testifical depuesta por el Sr.

Juan Alberto , detective privado contratado por el Colegio de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife para que investigase la comisión por su parte del ilícito penal por el que resultó condenada; la prestada por el Sr. Ramón , que fue la persona de la que el detective se valió para comprobar ese posible proceder ilícito; e, igualmente, las grabaciones que de las diversas visitas que hizo a su consulta realizó el detective privado.

Ilicitud que sustenta en lo siguiente: a).- Por un lado, que el Colegio de Dentistas no podía contratar al mentado detective sabiendo que la acusada estaba cometiendo un hecho delictivo sino ponerlo en conocimiento de la policía y que este tampoco debió de aceptar su encargo conforme a lo preceptuado en la Ley 23/92 de 30 de julio, de seguridad privada y que estuvo en vigor hasta el 4 de junio de 2014, pues el día 5 entró en vigor la actual Ley 5/14, de 4 de abril, e, igualmente lo dispuesto en el Reglamento de Seguridad Privada aprobado por el R.D. 2364/94 de 9 de diciembre. En esta normativa se establece que los detectives privados si bien podían investigar los delitos perseguibles a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal, no podían hacerlo sobre delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido (artículo 19.3 de la ley y 101 y 102 del reglamento) b)- Por otro, que el detective no sólo acudió a la consulta a investigar un hecho delictivo de naturaleza pública sino que además se valió de otra persona que, en connivencia con él, forzó a la Sra. Beatriz a actuar de la manera en que lo hizo, de ahí que si no hubiese obrado de esa forma el hecho delictivo no hubiese acaecido ((delito provocado).

En definitiva, aduce una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24,2 CE , por entender que todas las pruebas de cargo fueron ilícitamente obtenidas Centrado el objeto de la impugnación, comprobamos como la apelante para nada discute el proceder ilícito por el que resultó condenada sino el de las pruebas en las que se sustentó su condena y que por eso, según ella, no pueden ser tenidas en consideración a los efectos de tener por desvirtuada su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24 de nuestra Constitución .

Sobre esta mismo tema ya tuvo ocasión de pronunciarse recientemente la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 14 de noviembre de 2016, dictada en el marco del rollo de apelación n.º 945/16, y en la que llegó a la conclusión que no hubo provocación delictiva ni tampoco ningún tipo de ilicitud en las pruebas que dieron lugar a la condena de la recurrente, confirmando así la decisión que al respecto había tomado la Juzgadora de Instancia y cuya conclusión nosotros compartimos.

En el supuesto sometido a nuestra consideración las pruebas practicadas en el plenario fueron obtenidas a través de una investigación encargada por el Colegio de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife al detective privado Sr. Juan Alberto al tener sospechas, como así declaró el representante legal del indicado colegio en la vista oral, que no la certeza, que la Sra. Beatriz , a pesar de ser protésica dental, realizaba en su consulta actuaciones propias de un dentista sin estar en posesión del preceptivo título. Encargo para el que el citado colegio estaba perfectamente legitimado, pues nada impide que cualquier entidad o persona física pueda contratar los servicios de un detective privado para llevar a cabo una investigación, si así lo considerase oportuno.

Tampoco se observa ningún tipo de actuación ilícita por el investigador a la hora de aceptar tal cometido, aún siendo cierto que el artículo 19.3 de la citada Ley 23/92. de 30 de julio , de seguridad privada, y que era la que estaba en vigor cuando se hizo el informe, estipulaba que los detectives privados no podían '...realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido. ' pues, como indicá la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 6 de abril de 2017 '...Más allá de que pudiera interpretarse esta norma en vigor hasta el 4 junio de 2014 de una forma coherente con el sentido de su aplicación más razonable, pues véase que la obligación de denuncia ex art. 19.3, lo es posterior a que llegue a su conocimiento, lo que hay que entender acaso como un conocimiento que supere la mera sospecha para contar, al menos, con alguna evidencia o indicio que rebase la mera sospecha que el detective haya constatado, que no es otro que proscribir investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio, en todo caso, cuando no hay duda, desde el minuto uno, de la recepción de su encargo de que se está frente a un delito, y hay evidencias, y no sólo sospechas, de ello, no siendo el caso cuando lo que se tiene es una sospecha de una eventual posible infracción y por el empleador se emplea al detective privado para, siquiera, confirmar la sospecha, momento en el que, constatados de forma indudable los elementos propios de un delito perseguible de oficio podría entenderse de aplicación la norma, pero no antes,...'.

En consecuencia, no se aprecia proceder ilícito alguno en el detective privado al aceptar el trabajo que le fue encomendado y menos aún con el efecto invalidante que la impugnante pretende.

Por otro lado, y en lo concerniente a la nulidad de las actuaciones basada en la existencia de un delito provocado, tampoco procede al no hallarnos ante una provocación delictiva porque, como muy bien señala la sentencia de instancia '... la acusada venía ya de antemano realizando su actividad profesional, excediéndose de aquello para lo cual estaba capacitada, y el falso paciente simplemente acude y constata en compañía del detective lo que ella le ofrece y practica con él, y en distintas sesiones y citas, no hay provocación al delito.

Ella libremente es quien acoge al paciente, le charla, le mira la boca, le ofrece lo que cree debe ponerse (prescripción) , le diagnostica pues. No se trata de una prueba inducida, sino que ella es quien realiza todo libremente; y en los videos se ven a otras personas, pues no está siendo inducida a cometer el acto delictivo que no quería hacer, sino que con normalidad venía haciendo estas prácticas' .

Efectivamente, como dispuso la antes reseñada sentencia de la Sección 5º de esta Audiencia Provincial, esto es, la de la de 14/11/16, no existe delito provocado, porque ello hubiera sido así sí lo que realizó el detective '...hubiere consistido en crear en la recurrente, que no tenía propósito de delinquir, la decisión de hacerlo, más lo cierto, es que nos encontramos ante un supuesto en que no se provocó la actividad delictiva en sí, sino que se pretendía descubrir una actividad delictiva previa, una infracción ya cometida o que se está cometiendo, tal y como ocurre en otras actividades delictivas (en el tráfico de drogas) donde con frecuencia se ha abordado con profusión esta falsa inducción sin propósito delictivo, y con claro propósito de facilitar la obtención de pruebas de una actividad de por sí soterrada y oculta' La provocación delictiva, como indicó la STS 835/13, de 6 de noviembre que a su vez cita la del mismo Tribunal nº 1166/09, de 19 de noviembre ' es una inducción engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da cuando este, es decir, el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica.'. De ahi que asimismo hubiese señalado que no existe tal cosa'...en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse. En esos casos, los funcionarios policiales no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la 'notitia criminis', mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados.

Obsérvese, que no solamente se trata de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, sino de impedir la continuación del delito, y eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas. No se provoca nada que no estuviera ya en la ideación - eventualmente ejecución- del criminal, sino que se trata lisa y llanamente de comprobarlo' ( STS núm. 166/09, de 19 de noviembre o 104/2011, de 1 de marzo ).

Extrapolando todo lo expuesto al caso de autos, es evidente que no nos hallamos ante un delito provocado, porque teniendo indicios o sospechas el Colegio de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife que la acusada podía estar dedicándose a realizar actividades bucodentales que escapaban al ámbito de su profesión (protésico dental) y que podían incidir en el ámbito de los colegiados a los que él representa (dentistas) , contrató los servicios de un detective privado para que comprobase las noticias que al respecto le habían llegado, lo cual hizo y fruto de su trabajo elaboró el informe incorporado a la querella y que dio lugar a la instrucción de la causa que ahora nos ocupa, por lo que más que hallarnos ante la provocación de un delito estamos ante la prueba de un presunto delito, cuya probanza, como es fácil deducir, es además muy complicada por el lugar donde la investigada realizaba su actividad (en una consulta y con un único paciente) En consecuencia, llegando a la conclusión que la actividad del detective fue lícita y que no existió provocación delictiva, es evidente que las pruebas en las que el órgano 'a quo' se apoyó para considerar convenientemente desvirtuada la inicial presunción inocencia de la acusada también lo fueron y, por ende, para formar su convicción contó con prueba suficiente, válidamente obtenida, incluida las imágenes grabadas en su consulta por el detective realizando las actividades por las que resultó condenada, pues su obtención tampoco contravino el apartado 4 del artículo 19 de la ya mencionadaLey 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, y que era la que estaba en vigor cuando ocurrieron los hechos y que disponía que en ningún caso podrían utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones, pronunciándose el parecidos términos la actual ley de seguridad privada 5/2014, de 4 de abril, en su art. 48-3 . Y ello es así pues las imágenes grabadas no atentan contra la intimidad personal ni familiar de la acusada, tampoco a su honor, no han sido objeto de difusión pública, en la medida que fueron dadas al cliente que lo contrató, en este caso, al Colegio de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife que tenía un interés legítimo en el asunto y posteriormente fueron aportadas a la querella para que se procediese a la investigación del hecho delictivo en ella denunciado.

Es más, aún admitiendo a efectos dialécticos que ciertamente tales grabaciones no pueden surtir efectos probatorios, y que ya apuntamos no es así, ello no conlleva la nulidad del resto de las pruebas obtenidas y realizadas por no tener conexión de antijuridicidad con dichas grabaciones,pues tal conexión, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado por cuanto las testificales antes citadas son pruebas totalmente independientes y desconectadas de la de las grabaciones ( STS. 1061/2015, de 25 de junio , entre otras).

Así las cosas, no ha lugar al recurso que nos ocupa y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia debatida en su integridad.



SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por Dña. Beatriz contra la referida sentencia de 17 de Octubre de 2016 , dictada por el Jugado de Lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.