Sentencia Penal Nº 494/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1386/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0164392
Rollo de Apelación nº 1386-2018 RAA
Juicio Oral nº 142-2018
Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
SENTENCIA
Nº 494 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. José Luis Sánchez Trujillano
Dª Elena Martín Sanz
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 27 de junio de 2019.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº
1386/2018 contra la Sentencia de fecha 3 de julio de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal
nº 10 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 142/2018, interpuesto por la representación
de Media Markt, S.A., al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada don Jon .
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 3 de julio de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'El acusado Jon acudió en fecha 19 de julio de 2017 al centro comercial Media Markt sito en la calle Santa Petronila, número 1 de Madrid conduciendo un vehículo a motor que dejó estacionado en el parking del referido establecimiento. Tras realizar sus gestiones se dirigió a su automóvil para abandonar el lugar sin haber validado el ticket del aparcamiento en la creencia de que le habilitarían para ello.

Tras esperar en la salida ante la barrera, sin ser atendido, el acusado aprovechó que salía otro usuario para colocarse detrás y salir pegado a él, convencido de que se marcharía sin problemas. Sin embargo, la barrera de la salida bajó cuando la traspasaba golpeando en su vehículo'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'SE ABSUELVE a Jon del delito de daños por el que venía siendo acusado en la presente causa, declarándose de oficio las costas del juicio.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Media Markt, S.A. se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por la representación de don Jon , con la adhesión al recurso del Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 18 de septiembre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de Media Markt dando un relato de los hechos denunciados y que el recurrente entiende probados, que tras haber dejado estacionado el acusado el vehículo en el parking del establecimiento, reconoció que aprovechó la salida de otro vehículo para pegarse inmediatamente e intentar salir con él, bajando la barra inmediatamente tras el primer vehículo impactando la barrera contra la parte trasera de su vehículo y produciéndose en la barrera unos daños valorados en 747,93 euros, afirmando el acusado en el acto lo juicio oral que examinó el coche y la barrera y confirmó que no tenía daños, ni en la barrera ni en el vehículo, lo que afirma el recurrente que no fue cierto ya que se visualizaron en las grabaciones.

Se invoca infracción de las normas del ordenamiento jurídico, el derecho a tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución por no razonar acerca de la petición de esa parte de satisfacer la responsabilidad civil, ya que absuelve al acusado sin entrar a motivar, aunque fuera sucintamente, los motivos por los que pesar de tener las suficientes pruebas de los daños causados no pronunciarse por lo menos por los motivos por los que no los concede, provocando indefensión a la parte, daños que igualmente solicita el Ministerio Fiscal en el juicio oral.

En segundo lugar se invoca el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocando que en la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de instancia no es la correcta, cuando razona que los daños se producen sin intención del acusado de dañar la propiedad ajena, considerando que no existe dolo directo ni tampoco dolo eventual, es decir, ni siquiera deduciendo que el acusado debería representarse como posible la bajada de la barrera cuando pasaba, sino todo lo contrario, y que de sus manifestaciones e incluso de las propias imagínese concluye que realmente pensó que pasaría sin problemas excluyendo el elemento subjetivo de lo injusto necesario para la concurrencia que exige el tipo penal por el que se le acusa, razonamientos con los que discrepa el recurrente que considera que, aunque no haya dolo directo, sí existe dolo eventual, y que el acusado actuó sabiendo el resultado y el daño que podía provocar, lo asumió y ejecutó su acción sin descartarlo, aceptando el resultado al verlo como posible, afirmando que la juzgadora valoró los hechos periféricos como llamar cinco minutos al personal de la tienda, que no se citó al empleado que le dijo que podía llamar a los vigilantes y que le abrirían, que el vigilante de seguridad no recordarse si se encontraban en el puesto de vigilancia dentro de la tienda, que no había grabaciones del denunciado esperando y, al contrario, considera irrelevante la propia declaración del acusado que reconoció los hechos y la segunda prueba de cargo fundamental, las grabaciones del momento exacto que supera el acusado con su vehículo la barrera, pegado al vehículo que procedía, y produciéndose los daños.

Invoca el recurrente jurisprudencia en relación al dolo eventual y que todo el mundo sabe que el resultado de no insertar un ticket y salir inmediatamente después de otro vehículo la bajada de la barrera es más que probable y los correspondientes daños tanto en el vehículo como en la barrera esperables, por lo que el acusado necesariamente tuvo que asumir el resultado consciente de la peligrosidad de ejecutar la acción y, a pesar de ello, asumió el riesgo que supone su actuación ilícita y su resultado, motivo por el que solicita la revocación de la sentencia y decrete la nulidad de la sentencia recurrida.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal dicta una sentencia absolutoria del acusado del delito de daños dolosos por el que ha sido acusado declarando probado que 'el acusado aprovechó que salía otro usuario para colocarse detrás y salir pegado a él, convencido de que se marcharía sin problemas. Sin embargo, la barrera de la salida bajó cuando la traspasaba golpeando en su vehículo'.

Tal declaración de Hechos Probados afirma la Magistrada de instancia acreditados 'por la prueba practicada, en especial por el testimonio del propio acusado, la testifical de la representante legal de Media Markt, Valeriano y Milagrosa y la pericial y restante documental obrante en autos, incluida la reproducción de las imágenes contenidas en el pen drive unido a las actuaciones... Prueba que -razona- no permite considerar acreditados todos y cada uno de los elementos configuradores del delito de daños por el que viene siendo acusado el señor Jon .

La Magistrada de instancia razona su conclusión absolutoria, tras exponer las distintas versiones ofrecidas por las partes y describiendo que, a pesar de la versión del acusado, 'de las imágenes que se reprodujeron en la vista oral, correspondientes justo a la salida de su vehículo se observa con claridad que el acusado no esperó [para salir del parking del establecimiento] ningún instante, se colocó justo detrás, muy pegado, al vehículo que salía y fue golpeado por la barrera'. Continúa razonando la Magistrada del Juzgado de lo Penal que 'de sus testimonios y de la restante prueba de cargo desplegada en el juicio oral no puede afirmarse con certeza que el acusado tuviera intención de dañar la propiedad ajena . No ya considerando la concurrencia del dolo directo, sino tampoco la del dolo eventual o 'dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias' en términos jurisprudenciales. Es decir, ni siquiera se puede deducir que al acusado se le representara como posible la bajada de la barrera cuando pasaba, sino todo lo contrario, de todas las manifestaciones e incluso de las propias imágenes se concluye que realmente pensó que pasaría sin problemas y esta circunstancia excluye la presencia del elemento subjetivo del injusto cuya necesaria concurrencia exige el tipo penal por el que se le acusa. El propio letrado de la acusación particular en su informe final llega a definir la conducta del acusado como imprudente, aunque rápidamente rectifica en su exposición. Y que al acusado se le representara tal posibilidad hubiera implicado que aceptara también con ello dañar su propio vehículo, cuestión difícil de argumentar aun cuando fuera propiedad de la empresa Sanidad Veterinaria S.L. asumiendo un perjuicio previsiblemente mayor que el que le hubiera ocasionado abonar el ticket del aparcamiento'.

Concluye la Magistrada de instancia que 'en definitiva, no se dice que el acusado actuara con corrección, pues se aprecia un exceso de arrogancia, impaciencia o confianza, sino que no se ha justificado el elemento subjetivo del injusto , siendo posible que a éste no se le planteara como posible siquiera remotamente que podía existir un impacto o perjuicio con su actuar. Duda, que en virtud del principio in dubio pro reo deviene necesariamente en el dictado de un pronunciamiento absolutorio'.

Segundo. 1.- La parte recurrente -a la que se adhiere el Ministerio Fiscal- solicita la revocación y anulación de la sentencia recurrida invocando, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- La doctrina del Tribunal Constitucional tradicionalmente había mantenido la plena capacidad de revisión de las sentencias en los recursos de apelación dictados en el Procedimiento Abreviado, y así decía que 'aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

Y tras la controvertida doctrina establecida por este mismo Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002 , el legislador ha decidido ha modificar el régimen del recurso de apelación en el Procedimiento Abreviado respecto de las sentencias absolutorias que a partir de la entrada en vigor de por Ley 41/2015, establece, en cuanto nos atañe: Artículo 790.2: '2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales , error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica , el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Artículo 792.2 y 3: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

3.- No niega la Magistrada del Juzgado de lo Penal la realidad de los daños que afirma la acusación particular ahora apelante tuvo la valla o barrera de paso del parking del establecimiento Media Markt, ni niega que el acusado intentara pasar el control de la valla o barrera de forma irregular, aprovechando la salida de otro vehículo para pegarse inmediatamente e intentar salir con él.

Lo que niega la Magistrada del Juzgado de Instrucción, o mejor, cuestiona -en virtud del principio in dubio pro reo - que esté plenamente acreditado que el acusado tuviera dolo de dañar la propiedad ajena, incluso en la modalidad de dolo eventual.

Se alega por el recurrente -invocando el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - que tal valoración de la prueba de la Magistrada de instancia no es la correcta, ya que el acusado -afirma- debería representarse como posible la bajada de la barrera cuando pasaba, y que el acusado a pesar de ello actuó sabiendo el posible resultado y el daño que podía provocar, lo asumió y ejecutó su acción sin descartarlo, aceptando el resultado (lo que supone el dolo eventual).

Y al respecto, en larga deliberación de este tribunal de apelación, hemos distinguido dos necesarias reflexiones respecto de las consecuencias de la actuación del acusado.

Primero, si era previsible que la barrera, tras el paso del primer vehículo, se cerrara de forma automática antes de que el vehículo del acusado pudiera terminar de atravesar la salida y, consecuentemente, la barrera golpeara el vehículo.

Y no sin cierta discusión -lo que evidencia la inseguridad que provoca el legislador invocando conceptos tan imprecisos como las 'máximas de la experiencia', humanamente imposibles de generalizar- hemos llegado a la conclusión -por mayoría- de que era previsible y probable que la barrera se cerrara, tras el paso del primer vehículo antes de que terminara de pasar el segundo vehículo, el del acusado. No tiene otro sentido el diseño de las barreras de control de los estacionamientos que el control de los vehículos individualmente.

Y el acusado debió prever como probable que la barrera iba a cerrarse y que era muy previsible y probable que la barrera impactara contra su vehículo.

Pero consideramos en esta segunda instancia que para configurar el dolo eventual debería también existir una segunda reflexión o pensamiento en el sujeto activo del delito -el acusado-: que la caída o cierre de la barrera iba a ocasionar daños en la barrera. Y en este extremo coincidimos con la Magistrada de instancia -por unanimidad- de que la caída de la barrera -previsible y probable- no necesariamente iba causar daños en la barrera. Seguro que el acusado tuvo que pensar que la caída de barrera podría causar daños en su vehículo -previsible y probable- pero no podemos afirmar que con dicha acción cualquier persona tenga que pensar como consecuencia previsible y probable, que la caída de la barrera causara daños en la barrera. Resultaría 'ilógico' en el diseño de las barreras que tienen como función ordinaria el control de los vehículos mediante su caída, que cada vez que la barra impactara en los vehículos -en su ordinaria función de control- el dispositivo, la barrera, se estropeara causando unos importantes daños.

Por ello coincidimos con la Magistrada del Juzgado de lo Penal no considerando plenamente acreditado -invocamos de forma expresa en segunda instancia el principio in dubio pro reo - el dolo de dañar en el acusado, ni en la modalidad de dolo eventual -previendo como probable los daños en la barrera y aceptándolos-, y que el razonamiento de la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea un razonamiento irracional o contrario a las máximas de la experiencia, considerando que, además, desarrolla suficientemente sus conclusiones fácticas, por lo que no consideramos en esta segunda instancia que la valoración de la prueba que ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, sino que está perfectamente razonada y justifica la duda que le ofrecen las pruebas existentes respecto del dolo de dañar la propiedad ajena, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, ante la duda al respecto, la sentencia debe ser necesariamente absolutoria.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'SE ABSUELVE a Jon del delito de daños por el que venía siendo acusado en la presente causa, declarándose de oficio las costas del juicio.' Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Media Markt, S.A. se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por la representación de don Jon , con la adhesión al recurso del Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 18 de septiembre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de Media Markt dando un relato de los hechos denunciados y que el recurrente entiende probados, que tras haber dejado estacionado el acusado el vehículo en el parking del establecimiento, reconoció que aprovechó la salida de otro vehículo para pegarse inmediatamente e intentar salir con él, bajando la barra inmediatamente tras el primer vehículo impactando la barrera contra la parte trasera de su vehículo y produciéndose en la barrera unos daños valorados en 747,93 euros, afirmando el acusado en el acto lo juicio oral que examinó el coche y la barrera y confirmó que no tenía daños, ni en la barrera ni en el vehículo, lo que afirma el recurrente que no fue cierto ya que se visualizaron en las grabaciones.

Se invoca infracción de las normas del ordenamiento jurídico, el derecho a tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución por no razonar acerca de la petición de esa parte de satisfacer la responsabilidad civil, ya que absuelve al acusado sin entrar a motivar, aunque fuera sucintamente, los motivos por los que pesar de tener las suficientes pruebas de los daños causados no pronunciarse por lo menos por los motivos por los que no los concede, provocando indefensión a la parte, daños que igualmente solicita el Ministerio Fiscal en el juicio oral.

En segundo lugar se invoca el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocando que en la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de instancia no es la correcta, cuando razona que los daños se producen sin intención del acusado de dañar la propiedad ajena, considerando que no existe dolo directo ni tampoco dolo eventual, es decir, ni siquiera deduciendo que el acusado debería representarse como posible la bajada de la barrera cuando pasaba, sino todo lo contrario, y que de sus manifestaciones e incluso de las propias imagínese concluye que realmente pensó que pasaría sin problemas excluyendo el elemento subjetivo de lo injusto necesario para la concurrencia que exige el tipo penal por el que se le acusa, razonamientos con los que discrepa el recurrente que considera que, aunque no haya dolo directo, sí existe dolo eventual, y que el acusado actuó sabiendo el resultado y el daño que podía provocar, lo asumió y ejecutó su acción sin descartarlo, aceptando el resultado al verlo como posible, afirmando que la juzgadora valoró los hechos periféricos como llamar cinco minutos al personal de la tienda, que no se citó al empleado que le dijo que podía llamar a los vigilantes y que le abrirían, que el vigilante de seguridad no recordarse si se encontraban en el puesto de vigilancia dentro de la tienda, que no había grabaciones del denunciado esperando y, al contrario, considera irrelevante la propia declaración del acusado que reconoció los hechos y la segunda prueba de cargo fundamental, las grabaciones del momento exacto que supera el acusado con su vehículo la barrera, pegado al vehículo que procedía, y produciéndose los daños.

Invoca el recurrente jurisprudencia en relación al dolo eventual y que todo el mundo sabe que el resultado de no insertar un ticket y salir inmediatamente después de otro vehículo la bajada de la barrera es más que probable y los correspondientes daños tanto en el vehículo como en la barrera esperables, por lo que el acusado necesariamente tuvo que asumir el resultado consciente de la peligrosidad de ejecutar la acción y, a pesar de ello, asumió el riesgo que supone su actuación ilícita y su resultado, motivo por el que solicita la revocación de la sentencia y decrete la nulidad de la sentencia recurrida.

2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal dicta una sentencia absolutoria del acusado del delito de daños dolosos por el que ha sido acusado declarando probado que 'el acusado aprovechó que salía otro usuario para colocarse detrás y salir pegado a él, convencido de que se marcharía sin problemas. Sin embargo, la barrera de la salida bajó cuando la traspasaba golpeando en su vehículo'.

Tal declaración de Hechos Probados afirma la Magistrada de instancia acreditados 'por la prueba practicada, en especial por el testimonio del propio acusado, la testifical de la representante legal de Media Markt, Valeriano y Milagrosa y la pericial y restante documental obrante en autos, incluida la reproducción de las imágenes contenidas en el pen drive unido a las actuaciones... Prueba que -razona- no permite considerar acreditados todos y cada uno de los elementos configuradores del delito de daños por el que viene siendo acusado el señor Jon .

La Magistrada de instancia razona su conclusión absolutoria, tras exponer las distintas versiones ofrecidas por las partes y describiendo que, a pesar de la versión del acusado, 'de las imágenes que se reprodujeron en la vista oral, correspondientes justo a la salida de su vehículo se observa con claridad que el acusado no esperó [para salir del parking del establecimiento] ningún instante, se colocó justo detrás, muy pegado, al vehículo que salía y fue golpeado por la barrera'. Continúa razonando la Magistrada del Juzgado de lo Penal que 'de sus testimonios y de la restante prueba de cargo desplegada en el juicio oral no puede afirmarse con certeza que el acusado tuviera intención de dañar la propiedad ajena . No ya considerando la concurrencia del dolo directo, sino tampoco la del dolo eventual o 'dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias' en términos jurisprudenciales. Es decir, ni siquiera se puede deducir que al acusado se le representara como posible la bajada de la barrera cuando pasaba, sino todo lo contrario, de todas las manifestaciones e incluso de las propias imágenes se concluye que realmente pensó que pasaría sin problemas y esta circunstancia excluye la presencia del elemento subjetivo del injusto cuya necesaria concurrencia exige el tipo penal por el que se le acusa. El propio letrado de la acusación particular en su informe final llega a definir la conducta del acusado como imprudente, aunque rápidamente rectifica en su exposición. Y que al acusado se le representara tal posibilidad hubiera implicado que aceptara también con ello dañar su propio vehículo, cuestión difícil de argumentar aun cuando fuera propiedad de la empresa Sanidad Veterinaria S.L. asumiendo un perjuicio previsiblemente mayor que el que le hubiera ocasionado abonar el ticket del aparcamiento'.

Concluye la Magistrada de instancia que 'en definitiva, no se dice que el acusado actuara con corrección, pues se aprecia un exceso de arrogancia, impaciencia o confianza, sino que no se ha justificado el elemento subjetivo del injusto , siendo posible que a éste no se le planteara como posible siquiera remotamente que podía existir un impacto o perjuicio con su actuar. Duda, que en virtud del principio in dubio pro reo deviene necesariamente en el dictado de un pronunciamiento absolutorio'.

Segundo. 1.- La parte recurrente -a la que se adhiere el Ministerio Fiscal- solicita la revocación y anulación de la sentencia recurrida invocando, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- La doctrina del Tribunal Constitucional tradicionalmente había mantenido la plena capacidad de revisión de las sentencias en los recursos de apelación dictados en el Procedimiento Abreviado, y así decía que 'aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

Y tras la controvertida doctrina establecida por este mismo Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002 , el legislador ha decidido ha modificar el régimen del recurso de apelación en el Procedimiento Abreviado respecto de las sentencias absolutorias que a partir de la entrada en vigor de por Ley 41/2015, establece, en cuanto nos atañe: Artículo 790.2: '2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales , error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica , el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Artículo 792.2 y 3: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

3.- No niega la Magistrada del Juzgado de lo Penal la realidad de los daños que afirma la acusación particular ahora apelante tuvo la valla o barrera de paso del parking del establecimiento Media Markt, ni niega que el acusado intentara pasar el control de la valla o barrera de forma irregular, aprovechando la salida de otro vehículo para pegarse inmediatamente e intentar salir con él.

Lo que niega la Magistrada del Juzgado de Instrucción, o mejor, cuestiona -en virtud del principio in dubio pro reo - que esté plenamente acreditado que el acusado tuviera dolo de dañar la propiedad ajena, incluso en la modalidad de dolo eventual.

Se alega por el recurrente -invocando el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - que tal valoración de la prueba de la Magistrada de instancia no es la correcta, ya que el acusado -afirma- debería representarse como posible la bajada de la barrera cuando pasaba, y que el acusado a pesar de ello actuó sabiendo el posible resultado y el daño que podía provocar, lo asumió y ejecutó su acción sin descartarlo, aceptando el resultado (lo que supone el dolo eventual).

Y al respecto, en larga deliberación de este tribunal de apelación, hemos distinguido dos necesarias reflexiones respecto de las consecuencias de la actuación del acusado.

Primero, si era previsible que la barrera, tras el paso del primer vehículo, se cerrara de forma automática antes de que el vehículo del acusado pudiera terminar de atravesar la salida y, consecuentemente, la barrera golpeara el vehículo.

Y no sin cierta discusión -lo que evidencia la inseguridad que provoca el legislador invocando conceptos tan imprecisos como las 'máximas de la experiencia', humanamente imposibles de generalizar- hemos llegado a la conclusión -por mayoría- de que era previsible y probable que la barrera se cerrara, tras el paso del primer vehículo antes de que terminara de pasar el segundo vehículo, el del acusado. No tiene otro sentido el diseño de las barreras de control de los estacionamientos que el control de los vehículos individualmente.

Y el acusado debió prever como probable que la barrera iba a cerrarse y que era muy previsible y probable que la barrera impactara contra su vehículo.

Pero consideramos en esta segunda instancia que para configurar el dolo eventual debería también existir una segunda reflexión o pensamiento en el sujeto activo del delito -el acusado-: que la caída o cierre de la barrera iba a ocasionar daños en la barrera. Y en este extremo coincidimos con la Magistrada de instancia -por unanimidad- de que la caída de la barrera -previsible y probable- no necesariamente iba causar daños en la barrera. Seguro que el acusado tuvo que pensar que la caída de barrera podría causar daños en su vehículo -previsible y probable- pero no podemos afirmar que con dicha acción cualquier persona tenga que pensar como consecuencia previsible y probable, que la caída de la barrera causara daños en la barrera. Resultaría 'ilógico' en el diseño de las barreras que tienen como función ordinaria el control de los vehículos mediante su caída, que cada vez que la barra impactara en los vehículos -en su ordinaria función de control- el dispositivo, la barrera, se estropeara causando unos importantes daños.

Por ello coincidimos con la Magistrada del Juzgado de lo Penal no considerando plenamente acreditado -invocamos de forma expresa en segunda instancia el principio in dubio pro reo - el dolo de dañar en el acusado, ni en la modalidad de dolo eventual -previendo como probable los daños en la barrera y aceptándolos-, y que el razonamiento de la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea un razonamiento irracional o contrario a las máximas de la experiencia, considerando que, además, desarrolla suficientemente sus conclusiones fácticas, por lo que no consideramos en esta segunda instancia que la valoración de la prueba que ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, sino que está perfectamente razonada y justifica la duda que le ofrecen las pruebas existentes respecto del dolo de dañar la propiedad ajena, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, ante la duda al respecto, la sentencia debe ser necesariamente absolutoria.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Media Mark, S.A.

mediante escrito presentado en fecha 19 de julio de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 3 de julio de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 142/2018.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-