Sentencia Penal Nº 495/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 1/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 1/08

Diligencias previas nº 647/05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedés

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

D.ª Elena Guindulain Oliveras

D.ª Beatriz Grande Pesquero

D.º José Mª Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil ocho.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo

nº 1/08, Diligencias Previas nº 647/05, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vilafranca del Penedès, por un

presunto delito contra la salud pública, contra Gabino , con DNI nº NUM000 , hijo de José Luís

y María, nacido en Barcelona el 15 de septiembre de 1985, en situación de libertad por esta causa; y contra Plácido , con DNI nº NUM001 , hijo de Julián y Teresa, nacido en Sant Sadurni d'Anoia el 16 de octubre de 1978, en situación

de libertad por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y los acusados, el primero representado por el Procurador de

los Tribunales Dº. Nicolas Díaz Falo y defendido por el Letrado Dº. Antonio Pregonas Martínez; y el segundo representado por la

Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Domínguez Romagosa y defendido por el Letrado Dº. Francisco Luis Bonatti Bonet; y

siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dº. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en las correspondientes actas del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Plácido y contra Gabino calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368, apartado primero, del Código Penal , considerando autores a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de prisión de cuatro años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.-Euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de veinte días, y abono de las costas del procedimiento; con el comiso de la sustancia aprehendida.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de sus respectivos defendidos. La defensa de Plácido además, de forma alternativa, interesó la eximente completa del artículo 20.2 del Código penal por drogodependencia; la eximente incompleta del artículo 21.1 del propio Código por drogodependencia; y la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código penal por drogodependencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 1:40 horas de la madrugada del día 12 de junio de 2005, se dirigió hacia la discoteca denominada "La Cova" de la localidad de Corbera de Llobregat a bordo de un vehículo Seat Córdoba, matrícula X-....-AH , en la que iban también amigos de él, cuando fueron interceptados en un control policial que se efectuaba en la Avenida Barcelona, de El Ordal-Subirats, hallándose en el interior de dicho vehículo, y ocultas bajo el asiento del copiloto, pertenecientes a Gabino tanto las bolsas como las pastillas, dos bolsas de plástico conteniendo, una diez y la otra veinticinco, pastillas de color blanco con el símbolo del tridente, que contenían anfetamina con un peso neto de 7,261 gramos y con una riqueza en dicho principio activo del 6,9%. Gabino tenía la intención de venderlas en la discoteca a la que se dirigía.

No se considera probado que el otro acusado Plácido , mayor de edad, tuviera participación en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y fundamentalmente y en concreto por las declaraciones del propio acusado Gabino , en los términos en que se analizará, por las declaraciones como testigos de sendos miembros de la Guardia Civil sobre el hallazgo de la anfetamina en el vehículo, y por la pericial documentada obrante al folio 35 de las actuaciones. Todo ello ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

En el caso enjuiciado nos hallamos ante la versión del primer acusado Gabino ofrecida en el plenario conforme la sustancia estupefaciente pertenecía al otro acusado Plácido que la había introducido con anterioridad en el vehículo donde finalmente fue hallada por los agentes de la autoridad. Por el contrario el segundo acusado lo niega manteniendo que nada tiene que ver con los hechos. Apoya la versión del primer acusado la testifical de Rodolfo que dijo que también observó -igual que Gabino - como Plácido se hallaba agachado introducido en el vehículo y ello con anterioridad a que tuviera lugar la aprehensión.

Pero es que concurre la circunstancia de que Gabino en las dependencias policiales manifestó que la droga intervenida le pertenecía, cambiando totalmente su versión de los hechos ante el Juez de Instrucción, lo que mantuvo en el plenario: que Plácido la puso en el interior del vehículo.

En primer lugar debe resolverse sobre el valor probatorio la declaración del acusado Gabino en las dependencias policiales en la que se incrimina de los hechos. A nuestro entender pueden valorarse como prueba de cargo contra el propio acusado, pues fueron realizadas con intervención de su Letrado según consta a los folios 6, 8 y 9 de las actuaciones, habiéndosele dado la oportunidad a éste de formular preguntas al respecto, y posteriormente tales declaraciones fueron sometidas de nuevo a contradicción ante el Juez de Instrucción en su declaración (folio 23 y 24), también con intervención del mismo Letrado. Finalmente en el plenario todas las declaraciones del repetido acusado han sido sometidas a amplia contradicción. Los agentes de la autoridad que efectuaron la detención también testificaron, en el acto del juicio oral con contradicción, que efectivamente este acusado declaró autoincriminándose. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en su Sentencia 51/1995, de 23 de febrero de 1995 es posible tal valoración como prueba de cargo, si cumple con los expresados requisitos. También es de interés consignar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2006 .

Este Tribunal otorga credibilidad a las primeras declaraciones, las realizadas en las dependencias policiales, aunque en principio pudiera parecer razonable la justificación por él suministrada: Al no haber impedido que Plácido dejara la droga en el interior del vehículo en el que viajaba aquel acusado con sus amigos, se sintió culpable de que los hubieran detenido y para lograr su liberación se autoinculpó no diciendo la verdad por tener temor al coacusado; la última versión contaría con el apoyo del citado testigo.

En efecto, si valoramos las declaraciones ofrecidas por el acusado Gabino y por el testigo Rodolfo resulta lo siguiente:

a)Que el testigo es amigo de dicho acusado desde hace muchos años.

b)Que es francamente ilógico lo sostenido por el testigo conforme salió del bar para acompañar a Gabino que iba a buscar al vehículo una calcetín, cuando el testigo llegó rezagado estando el acusado escayolado y se apoyaba en unas muletas.

c)Que Gabino declaró en el plenario que la primera partida de droga hallada la cogieron los agentes de debajo del asiento del copiloto, cuando el testigo de descargo sostuvo que vio a Plácido introducido en el vehículo por la puerta del conductor.

d)Que Gabino en su primera declaración dio detalles de la procedencia de la droga, entre ellos el lugar donde la compró, lo que era totalmente innecesario para lograr el efecto pretendido según sostuvo en el acto del juicio oral: la exculpación de sus amigos.

e)Que cuando se le preguntó en el plenario al testigo de descargo -al inicio del interrogatorio-, sobre si el vehículo había quedado abierto, dijo no saberlo, cuando la respuesta lógica es la afirmativa para quien sostiene que acompañando a Gabino observaron ambos que Plácido estaba introducido con la puerta abierta.

f)Que a partir de las preguntas que se le hicieron en el plenario a Rodolfo , éste vino a reconocer que en el momento en que vio a Plácido trastear en el vehículo, él ya sabía, por rumores, que tenía relación con el tráfico de drogas, lo que prácticamente lo sitúa en posición semejante a la del acusado Gabino , sin que al hallarse la sustancia la policía nada dijera en descargo de su amigo, ni siquiera en su declaración policial.

g)Que Gabino en el acto del juicio oral sostuvo que ya en su declaración policial había dicho que halló a Plácido agachado en el vehículo, lo que no resulta de su declaración obrante al folio 8 de las actuaciones, con intervención de su Letrado. Resulta totalmente ilógico que si en tal declaración quería encubrir a Plácido hubiera dicho que éste se hallaba agachado en el vehículo, como en el acto del juicio oral sostiene.

h)Y, finalmente, que es también ilógica la conducta de Gabino al inicio de la investigación policial, -si fuera cierta su actual tesis exculpatoria-: prefiere autoinculparse él, con las consecuencias penales que ello comporta, que incriminar a Plácido que no tenía relación con él, en base a unas palabras cruzadas en el momento en que lo sorprende de las que no se desprende una especial fuerza intimidatoria.

Así pues, sobre la declaración del propio acusado Gabino se basa su condena, al haber reconocido inicialmente que la totalidad de la anfetamina le pertenecía y que pensaba destinarla a la venta en una discoteca, sin que por otro lado fuera consumidor de dicha sustancia. Ello unido a la aprehensión de la sustancia y dictamen pericial como hemos indicado.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Gabino , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No se considera probado que el otro acusado Plácido tuviera participación en estos hechos.

En efecto, aunque es cierto que Gabino lo incrimina claramente a partir de su declaración ante el Juez de Instrucción, también lo es que inicialmente nada dice en las dependencias policiales sobre aquel coacusado, como ya hemos indicado, su cambio de versión resulta autoexculpatoria para quien la realiza. Es decir, nos hallamos ante un supuesto en que no se da ni la ausencia de incredibilidad subjetiva, ni persistencia en la incriminación, y aunque se podría dar la corroboración periférica de carácter objetivo y externo consistente en la declaración del testigo Rodolfo , esta declaración, como ya hemos razonado, no resulta fiable.

Nos hallamos ante dos hipótesis enfrentadas, la sustentada por la acusación pública, que podría ser razonable, en la que ambos acusados se habrían concertado para trasportar y vender la sustancia estupefaciente en una discoteca, y la otra, también razonable, que Gabino intentó la incriminación de Plácido para lograr su autoexculpación sin que fuera cierta la participación de este último en los referidos hechos con relevancia penal. En aplicación del principio "in dubio pro reo" debemos preferir la tesis favorable a Plácido , y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Al acusado Gabino se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368 y 66.1.6 del Código Penal , en atención a la entidad de los hechos siendo el parámetro de mayor relevancia la cantidad de la droga.

No se impone pena de multa pues la imposición de dicha pena pecuniaria comporta, necesariamente, el conocimiento del valor de la droga intervenida, que debe ser probada por la acusación mediante la práctica de la correspondiente prueba con todas las garantías en el plenario, lo que no resulta en el presente caso. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 92/2003, de 29 de enero .

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de la mitad de las costas.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Plácido de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de la mitad de las costas de oficio

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.