Sentencia Penal Nº 495/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 62/2001 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 62/2001-I

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3468/1997

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

Dª. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a Once de Junio de Dos Mil Ocho.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 28 de Septiembre de 2.006 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo nº 62/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, por DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA, DELITO SOCIETARIO y otros, contra Bruno, mayor de edad, hijo de Jorge y de Judit, con domicilio en la Calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001-NUM002 de Barcelona; sin antecedentes penales; representado por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz y defendido por el Letrado Don Joan Jané Bonet. Ejerció la acusación particular Don Daniel, representado por la Procuradora Doña Carmen Fuentes Millán, y defendido por el Letrado Don José Rofes Mendiolagaray. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA y un DELITO SOCIETARIO, previstos y penados en los artículos 252 en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal , y en el artículo 293 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 4.000 ptas., accesorias legales y pago de costas. La acusación particular en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , un delito societario del artículo 293 , un delito de insolvencia punible del artículo 260 , un delito de estafa procesal del artículo 261 (sic), un delito de apropiación indebida del artículo 252 y un delito de falsedad contable (sic) del artículo 290 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabiidad criminal, y pidió se le impusiera las penas de 1 año de prisión por el delito de apropiación indebida, multa de 12 meses con una cuota diaria de 10.000 ptas. por el delito societario, prisión de 5 años por el delito de insolvencia punible, 1 año de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10.000 ptas. por el delito de estafa procesal, 3 años de prisión por el delito de apropiación indebida, y 2 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10.000 ptas. por el delito de falsedad contable, accesorias legales y pago de costas. Igualmente, se solicitó indemnización por responsabilidad civil en los términos que constan en los escritos de calificación provisonal.

SEGUNDO.- Por su parte, la defensa del acusado Bruno en igual trámite solicitó su absolución.

TERCERO.- Practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa modificaron sus conclusiones provisionales en los términos que constan en el acta antecedente.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales menos el término para dictar sentencia por acumulación de asuntos y la abundante prueba documental y pericial a examinar.

QUINTO.- Por Sentencia de 3 de Enero de 2.008 (Ponente Excmo. Sr. Enrique Bacigalupo Zapater) se casó y anuló la Sentencia de 2 de Mayo de 2.007 de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona al no resolverse en Sentencia la alegación de cosa juzgada, por lo que se dicta la presente con la finalidad de subsanar tal omisión.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que:

A) Daniel constituyó en 1.992 la empresa HIGH TECH DE FLUIDOS, S.A. (HTF, S.A.), cuyo objeto social era la distribución de maquinaria hidráulica en Cataluña, para lo que se fijó inicialmente el domicilio social en la Calle Juan de Garay nº 13-15 de esta ciudad, con el capital distribuido en un 55 por ciento del anterior, un 35 por ciento Bruno, mayor de edad y sin antecedentes penales, y un 10 por ciento Jose Ramón, ostentando la gestión y administración efectiva el primero en virtud de los amplios poderes conferidos por Daniel.

Posteriormente, Bruno fue nombrado administrador único de la empresa HTF, S.A. el 17 de Junio de 1.996, día en el que también adquiría el 69 por ciento de las acciones mediante la compra a Daniel de un 25 por ciento y el 10 por ciento de Jose Ramón.

Bruno actuando con ánimo de beneficio ilícito a costa de los bienes y derechos que constituían el patrimonio de la sociedad, al menos durante 1.996 y hasta Julio de 1.997, realizó una serie de operaciones encaminadas a descapitalizar la sociedad HTF, S.A., previa ocultación del estado de la misma al socio Daniel, como fueron la aplicación de dinero y bienes sociales a usos propios, la llevanza de una contabilidad ficticia con la que simular sus propósitos y que no reflejaba el estado real de la mercantil, y la desaparición de bienes y maquinaria, incluso meramente cedida por HYDREUTES, S.A. Así, cuando el 17 de Junio de 1.996 adquiría el 10 por ciento de las acciones de Jose Ramón, en lugar de pagar con sus recursos, emitió un cheque del Banco de Sabadell por importe de 1.000.000 de ptas. de los propios fondos de la HTF, S.A., sin que se haya restituido el dinero a la sociedad; fue detrayendo fondos de la empresa HTF, S.A. para sus gastos personales desde que había sido nombrado administrador y, al menos, por 1.430.262 ptas. de pagos realizados con tarjetas de crédito de la sociedad fueron realizados para gastos particulares; con dinero de la sociedad abonó 33.448 ptas., 61.321 ptas., 27.873 ptas. y 33.448 ptas. para el pago de su cuota de seguridad social; adquirió con fondos de HTF, S.A. equipo informático por importe de 248.000 ptas. del que hizo uso para fines propios; y también utilizó 160.000 ptas de la sociedad con la finalidad de liquidar su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

B) Bruno recibió máquinas y bienes de equipo propiedad de HYDREUTES, S.A. por un valor de 4.227.099 ptas., y tras haber sido requerido notarialmente el 27 de Enero de 1.998 y el 23 de Febrero y el 22 de Junio de ese año, no efectuó la devolución ni fueron ocupados en las instalaciones de HTF, S.A. por los órganos concursales al haberle dado un destino desconocido, lo que fue realizado con la intención de obtener un lucro económico a costa del legítimo titular de los bienes.

C) Desde el 17 de Junio de 1.996, para ejecutar su propósito de vaciar la empresa, omitió deliberadamente informar a su socio Daniel de la situación económica y financiera de la HTF, S.A., hizo caso omiso a requerimientos notariales y, especialmente, el efectuado para que pusiese a disposición de aquel la documentación contable antes de la celebradcion de Junta General, lo que llevó a que por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona se declarara en Sentencia de 15 de Septiembre de 1.998 la nulidad de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria de 1 de Septiembre de 1.997 y sus acuerdos, resolución confirmada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 4 de Abril de 2000 .

D) Bruno en Julio de 1.997 solicitó al Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona la suspensión de pagos de HTF, S.A., en la que incluyó y utilizó a sabiendas un estado de situación manipulado de la compañía donde el activo era superior a su pasivo, cuando la Intervención designada en dicho expediente concursal elaboró un balance de situación en el que la diferencia a favor del pasivo se situaba en 40.816.323 ptas., con la finalidad de ganar tiempo y continuar con su propósito de despatrimonializar HTF, S.A. Requerido para que afianzase la diferencia a favor del pasivo, dejó transcurrir el plazo y se dictó Auto de 22 de Septiembre de 1.998 por el propio Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona declarando a HTF, S.A. en estado legal de quiebra necesaria, sin que se hayan satisfecho los créditos de los acreedores ante la prácticamente falta absoluta de bienes.

La causa ha estado paralizada importantes períodos de tiempo, entre los que destacan que recibidos los autos en esta Audiencia Provincial el 6 de Noviembre de 2.001 y designado Ponente el 11 de Diciembre de 2.001, se acordó la admisión de pruebas el 21 de Mayo de 2.002 y la celebración de juicio el 2 de Julio de 2.002, suspendido para la realización de dictámenes periciales, que una vez realizados dieron lugar al señalamiento de vista para el 28 de Septiembre de 2.006, además de otras demoras sufridas durante la instrucción.

Fundamentos

PRIMERO.- ALEGACIÓN PREVIA.

Por la defensa del acusado se ha planteado que existe cosa juzgada al haberse dictado auto de sobreseimiento libre por el Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona, para lo que aporta testimonio. Sabemos que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme, o resolución asimilada, una causa criminal, no cabe después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. Sin embargo, siempre han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación y que se deducen de lo antes expuesto. Dentro de la jurisdicción penal tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Pues bien, en nuestro caso las diligencias previas se iniciaron al recibir el testimonio de la sentencia sobre la quiebra de HIGH TECH DE FLUIDOS, S.A. (HTF, S.A.) calificándola como fraudulenta, acordándose recibir declaración a Carlos, lo que realizó el Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona el día 26 de Febrero de 2004 . Es cierto que consta un auto de sobreseimiento libre de fecha 18 de Mayo de 2.004 , puramente formulario sin hechos ni persona o personas a quienes afecta el sobreseimiento, pero en el que debemos interpretar que se refiere a la persona a la que se tomó declaración (Carlos), no al imputado en esta causa Bruno, por lo que ha de rechazarse tal alegación y efectuarse el enjuiciamiento relativo a si los hechos que se declaren probados constituyen delito de alzamiento de bienes del que viene siendo acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado A) constituyen un delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal ; los del apartado B) un delito de apropiación indebida de bienes de HYDREUTES, S.A., del artículo 252 ; los del apartado C) un delito societario del artículo 293 ; y los del apartado D) un delito de falsedad contable en procedimiento concursal del artículo 261 del Código Penal . La anterior declaración de hechos probados se funda en la convicción del Tribunal que se ha obtenido de las declaraciones del acusado Bruno, el perjudicado, quien ejerce la acusación particular, los testigos que depusieron en la vista, así como la prueba pericial practicada y los documentos que obran en las actuaciones. Aquel declaró en la vista que pasó a ser socio mayoritario de HIGH TECH DE FLUIDOS, S.A. (HTF, S.A.) y comenzó la desconfianza del Sr. Daniel, estaba sometido al control de HYDREUTES, S.A. y para pasar a ajercer a tener la mayoría se le impuso que entregara 1.000.000 de ptas. al otro socio Sr. Jose Ramón y de mútuo acuerdo entregó un cheque que dijo se cargara a su cuenta, no a la de la sociedad. En cuanto a la maquinaria pesada que recibía de HYDREUTES, S.A. la recibían después de hacer el pedido, no la tenían en depósito puesto que era para la gestión de la obra, los albaranes no tienen sello de su empresa, con direcciones fuera de su ámbito, no reconoce haber recibido la maquinaria que se dice. Afirma que su sueldo era de unas 300.000 ptas., pasó al régimen de autónomos obligado por llegar a tener una mayoría de capital en la sociedad anónima y se estableció una compensación, que los gastos con tarjeta VISA estaban siempre justificados e incluyen invitaciones, detalles. Continuó exponiendo el deterioro comercial con el Sr. Daniel, no le constan requerimientos notariales para convocar junta, él firmaba todos los documentos de HTF, S.A., salvo el leasing que formalizó aquel, él pidió que una asesoría llevara el control, no hay desvío de facturación. En sus declarciones en el Juzgado de Instrucción (folios 740, 1727 y 1855) declaró en parecidos términos exculpatorios. Por su parte, Daniel, testigo que ejerce la acusación particular, declaró en la vista que se vió obligado a ceder las acciones de esa entidad por chantaje del acusado, y sin contraprestación, pues era mejor esa opcion que no perderlo todo; hasta el año 1.996 mantuvieron buenas relaciones y así llegaron al convenio de invertir 10.000.000 de ptas., recibir dinero por sus acciones y pagar al Sr. Jose Ramón, pero no con cargo a la sociedad, sino por el acusado al recibir las acciones, así como levantar los avales que él prestó junto con su esposa para la gestión de HTF, S.A. No ha recuperado mucha maquinaria, el uso de la VISA sería correcto para gastos razonables, pero no el que se dió, no atendió los requerimientos notariales ni retiró los avales a que se comprometió, con lo que ha soportado pagos de más de 11 ó 12 millones de ptas., ni máquinas por valor de 15 ó 20 millones, ni se devolvió maquinaria de leasing cuando había firmado por HTF, S.A. También declaró Juan Alberto, Comisario de la quiebra de esta sociedad, el Síndico Carlos Guanter Puig, que manifestó que fue calificada de fraudulenta, Luis Antonio que ratificó su informe, esto es, la contabilidad no era imagen fiel de la empresa, existía una diferencia de existencias, con libro de actas en blanco, y Jose Ramón, quien declaró sobre el cobro que cree que era dinero del acusado, que en representación del Sr. Daniel intentó ir a la Junta y que fue cayendo no solo la facturación por venta de maquinaria, sino también por arrendamientos. El Perito Luis Pedro ratificó su dictamen, así como Jose Pedro.

TERCERO.- LOS HECHOS CONSTITUYEN UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE DEL ARTÍCULO 260 DEL CÓDIGO PENAL .

La calificación jurídica de los hechos que el Tribunal considera probado exige, como lo impone el principio acusatorio, fijar qué se imputa a Bruno; el Ministerio Fiscal acusa por los delitos de apropiación indebida, apreciado como continuado, y societario del artículo 293 del Código Penal, mientras que la acusación particular lo hace por dos delitos de apropiación indebida, uno cometido contra los bienes de HTF, S.A, otro contra los bienes de HYDREUTES, S.A., un delito societario del artículo 293 , un delito de insolvencia punible del artículo 260 y, finalmente, otro de falsedad contable en procedimiento concursal del artículo 261. A la vista de los hechos declarados probados, lo relevante en este procedimiento es la despatrimonialización de la empresa HTF, S.A. realizada por el acusado en perjuicio del otro socio, quien ejerce la acusación particular, y sus acreedores, de forma que se ha de comenzar por la determinación jurídica de esta infracción penal en la medida que puede incluir acciones susceptibles de ser tipificadas como algunos de los otros delitos por los que se ha ejercido la acusación. Así, recordemos que el artículo 260 del Código Penal establece: "1. El que fuere declarado en concurso será cstigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. 2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica. 3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa. 4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal", precepto redactado por art. único nonagésimo de la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre . La solicitid de condena formulada por la acusación particular descansa en considerar que el acusado ha cometido un delito de insolvencia punible, como decimos, antes quiebra fraudulenta. El núcleo del delito lo constituye la acción maliciosa y fraudulenta, concretada en agravar dolosamente la situación de crisis económica de la empresa (STS de 28 de Abril de 2.003 ), y requiere los siguientes requisitos, citados en la STS de 25 de Octubre de 2.002 y ATS de 27 de Febrero de 2003 : 1) Que la quiebra, concurso o suspensión de pagos -en la actualidad tras la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre , se han suprimido los términos "quiebra" y "suspensión de pagos"- haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámtie la solicitud de quiebra. 2) El fraude, que requiere actuación dolosa, esto es, dolo directo concretado en actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores. 3) Que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia. 4) El perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo. En este sentido la jurisprudencia, Auto de 27 de Febrero de 2.003, citando la STS 87/2003 de 23 de Enero , señala que el tipo penal del art. 260 , "no exige determinar o individualizar el perjuicio causado a los acreedores que no forma parte de la estructura típica sino que -como explícitamente indica el núm. 2 del precepto- es un elemento que juega a los meros efectos de graduación de la pena, pero en todo caso sí que será preciso precisar y probar los actos fraudulentos realizados" ... Y en la STS 452/2002 de 15 de Marzo que: " ... en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente -a diferencia de los modelos del derecho europeo- carece de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo, y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusión de la "prisión por deudas" y el efecto de irradiación del art. 38 de la Constitución, que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal", añadiendo esa misma STS que "la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de "arriesgada gestión" es suficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP ".

De otra parte, la calificación civil que tal declaración de quiebra reciba no vincula a la jurisdicción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 260.4 del Código Penal , pero los llamados hechos de bancarrota que determinan la calificación civil de la quiebra en culpable o fraudulenta deben servir como orientación legal al juzgador penal a la hora de calificar la conducta del mencionado precepto. Así, el fraude patrimonial, el documental y el favorecimiento de acreedores pueden ser guías para enjuiciar la conducta de Bruno. De los apartados 3 y 4 del artículo 260 se deduce que a los efectos de la eventual persecución penal de un concursado, lo esencial no es ya el dato jurídico, formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al Juez civil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa penal abierta. Esto no quiere decir, como ya precisó el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Mayo de 2.004 , que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferente; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen, es decir pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del quebrado, la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el caráter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional. Separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley concursal 22/2003, en el art. 163.2 , cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o culpable", pero que "la calificación no vincula a los Jueces y Tribunales del orden jurisdicción penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Afirmación que coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 que suprime la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 del Código Penal de 1973 .

A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora no se integra el tipo penal con los supuestos de culpabilidad que establece la Ley concursal (art. 164 ), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúan en su nombre", es decir, si esto ha sido realizado por Bruno, representante legal, administrador y socio mayoritario de HTF, S.A. Concurre en este caso que la quiebra fue declarada fraudulenta por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona de 30 de Octubre de 2.002 (folio 1737), tras haber sido sobreseído el procedimiento de suspensión de pagos y haberse dictado el auto de quiebra necesaria por el mismo órgano judicial el 22 de Septiembre de 1.998 , pero además el acusado ha realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil y con contenido criminal.

No se trata de que la producción de la situación de insolvencia provenga de negocios o gestión arriesgada, administración inadecuada, sino que, como venimos diciendo, en la presencia de un plan para vaciar la empresa realizado con dolo directo. Los datos que prueban esto van desde la manifestación de la Sindicatura nombrada en el procedimiento de quiebra de HTF, S.A., que en su informe de calificación de 22 de Noviembre de 2.000 informó que la contabilidad no ha expresado la imagen fiel en su totalidad, hasta la aplicación personal de importantes gastos por concepto tales como prestación de servicios, gastos de viajes, dietas, etc., pasando por anomalías contables destinadas a ocultar la verdadera situación de la entidad, como informó el Comisario de la quiebra, consignando un activo que no se corresponde con la realidad. El proceso de descapitalización llevó a que el acusado en Julio de 1.997 solicitara al Juzgado de Primera Instancia nº 47 la suspensión de pagos de HTF, S.A., autos nº 555/1997 , según consta en los folios 1759 y 1760, y que fue admitido a trámite por Providencia de 25 de Julio de 1.997 (folio 1739). Con la solicitud se incluyó un estado de situación de la compañía en el que, lógicamente, el activo era superior a su pasivo, pero en realidad el dictamen presentado por la Intervención designda en dicho expediente concursal elaboró un balance de situación en el que la diferencia a favor del pasivo se situaba en 40.816.323 ptas. (dictamen obrante en los folios 1761 y 1795). Así, se dictó Auto de fecha 20 de Marzo de 1.998 por el que se decretaba el estado de suspensión de pagos e insolvencia definitiva de HTF, S.A. y se confería a la entidad suspensa el término de quince días para que afianzase la diferencia a favor del pasivo, plazo éste que se dejó transcurrir sin aportar fianza ni aval alguno, procediéndose por tanto a dictar la correspondiente resolución manteniendo la calificación de insolvencia definitiva de la entidad suspensa, según Auto de 30 de Abril de 1.997 (folios 1806 y 1807 ).

Tras celebrar Junta General de acreedores, se dictó Auto de 22 de Septiembre de 1.998 por el propio Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona declarando a HTF, S.A. en estado legal de quiebra necesaria (folios 1809 y 1811), como hemos dicho. En realidad la solicitud de suspensión de pagos era una maniobra dilatoria pues coincidía con el cese efectivo de la actividad de dicha sociedad, pese a que la contabilidad mostraba otra situación y, sobre todo, que disponía de recursos para ser viable cuando había sido vaciada ya por el acusado con constantes salidas monetarias injustificadas, que se pretendían maquillar con una insólita contabilidad. Resulta significativo que paralelamente el acusado (folios 205 a 209 creó "S.A.T. MANTENIMIENTO E INSTALACIONES, S.L." (SATMI, S.L.) con un objeto social identificado con el de H.T.F., S.A.

Sin embargo, no existe prueba de que el acusado, aún dedicándose ambas sociedades a la misma actividad, puede haber estado facturando a nombre de la mercantil SATMI, S.L. trabajos o actividades realizados por HTF S.A., o utilizara su infraestructura, pese a las coincidencias significativas de solicitar el suministro de mercancía en las instalaciones de la nueva mercantil, o que algún trabajador pudo haberse traspasado a la empresa; sospechas que no consideramos probadas en los términos que exige el Derecho Penal. La prueba del cumplimiento del tipo de insolvencia punible se evidencia en (1) las múltiples irregularidades contables, entre las que podemos señalar, como consta enn el dictamen pericial del Sr. Luis Pedro, la no legalización de los libros, la contabilidad mal aplicada en cuanto a sus conceptos, así es significativa la cuenta contable del propio acusado, con un 37'14 por ciento de apuntes ajustados a lo regulado en el Plan General de Contabilidad, la llevanza de las cuentas de compras de mercaderías incorrectas por el movimiento y por el contenido y el pago de facturas superiores a las presentadas.

Por otro lado (2) constan pagos a proveedores o acreedores después de la presentación de la sociedad en estado legal de suspensión de pagos, con una cuenta de más de 25 millones cuando en realidad no estaba ya operativa, esto es, además de ser el pasivo superior al activo, en los preceptos del Código de Comercio derogados por la vigente normativa concursal, se contemplaba el no respeto a la "par condictio creditorum" un elemento a tener en cuenta para la calificación de la quiebra; en otras palabras, el balance está elaborado ocultando la verdadera situación de la empresa, con la conclusión de que la situación de la entidad no pudo deducirse de sus libros. En tercer lugar, (3) la actividad de alquiler de maquinaria, los ingresos por este concepto, (como diremos, incluso no de propiedad de HTF, S.A.) se redujo en 1.997, respecto de 1.996 al 3'15 por ciento, cuando no se ha recuperado prácticamente nada de ese material y sin que se sepa si se cobraron los recibos o si producido esto a dónde fue el dinero. Por último (4), destaca la apropiación por el acusado de dinero de la empresa lo que motivó formular acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Sin embargo, la Sala considera que forma parte del plan urdido por el acusado y, dada la proximidad temporal, se integra la apropiación como un elemento más del delito de insolvencia punible.

CUARTO.- APROPIACIÓN DE BIENES DE HTF, S.A.

La apropiación de bienes cometida por el acusado comienza con el pago con cargo a HTF, S.A. de la compra de acciones, continúa por la distracción de maquinaria recibida en depósito para su venta o arriendo, y finaliza con la utilización de fondos de esta mercantil para usos propios, por supuesto sin soporte contable adecuado, y también con el evidente propósito de vaciarla de su fondo de comercio, de destruirla en una palabra con perjuicio de terceros, como venimos diciendo.

En efecto, con el soporte de HYDREUTES, S.A., ubicada en Madrid, se levantó HTF, S.A. y, sea para conseguir una mayor autonomía de gestión, sea por exigencias del acusado, lo cierto es que el Sr. Daniel, junto con el Sr. Jose Ramón, el otro accionista minoritario, llegaron al acuerdo (folios 136 y 137, y así reconocido también por todos), entre otros, de pagar al adquirente, el acusado Bruno, 1.000.000 de ptas. al Sr. Jose Ramón por su 10 por ciento. En esa misma fecha el acusado pasa a ser administrador único de la sociedad, de hecho y de derecho (folio 129).

Pues bien, la adquisición de acciones del anterior accionista por ese se se pagó con dinero de HTF, S.A., no por Bruno, por lo que dispuso de recursos sociales en beneficio propio y en claro perjuicio de la propia sociedad, de sus accionistas y sus acreedores. Así consta, pese a que dijo el acusado no saber de cuentas, que se entregó por parte del acusado un cheque por el importe señalado de 1.000.000 de ptas. (folio 158 y original en el folio 1860), cargado a una cuenta abierta a nombre de la propia sociedad HTF, S.A. en el Banco de Sabadell. Del resultado de la compra de acciones, el acusado pasaba a tener el 69 por ciento de ellas, y el Sr. Daniel el 31 por ciento, quedando aquel como administrador no de hecho, que ya lo era, sino también de derecho (folio 129), y pese a no ostentar la propiedad de HTF, S.A., dispuso repetidamente de fondos sociales en perjuicio de la sociedad y del otro copropietario. Es cierto que se preparó un "memorando" en el que puede leerse que la sociedad pagaría aquella cantidad (folio 136), pero ante Notario (folio 154) ya aparece como no podía ser de otro modo, que la compra de acciones de un socio se satisface por el adquirente; así declaró el acusado (folio 743) que paulatinamente fue asumiendo el pago de 1.000.000 de ptas.; nada de eso ocurrió, sino que como decimos se fue apropiando de más recursos de la sociedad. Para ello, singularmente también en orden a fijar el alcance total de lo indebidamente tomado por Bruno, distinguiremos entre gastos particulares imputados a la sociedad claramente no propios de su gestión, y que constan en los extractos de tarjeta de crédito, lo que no está exento de dificultad dada la falta de contabilidad, la apropiación de material informático, el pago de cuotas de la seguridad social propias, en su condición de autónomo, con dinero social, y el pago del impuesto sobre la renta de las personas físicas, también con cargo a la sociedad pese a ser deudas personales.

Por lo que se refiere a pagos directos, existen pagos particulares que dudosamente podrían ser imputados a la sociedad, como peajes y gasolina en fines de semana y vacaciones con desplazamientos a una zona turística de montaña, así como la cantidad importante de dinero detraído en efectivo (96.000, 285.360, 381.360, con tarjeta de crédito, y por medio de cheques contra la cuenta de HTF, S.A. (BEV 400.000 el 31/07/1997, BBV 240.000 el 31/01/1997, BBV 210.000 el 37/01/1997, BBV 180.000 el 09/05/1997, BBV 200.000 el 14/05/1997, BBV 300.000 el 18/07/1997, BCH 480.000 el 24/02/1997, BCH 250.000 el 24/03/1997, BANCO DE SABADELL 670.000 el 05/12/1996, 480.000 el 04/04/1997, 285.000 el 02/06/1997, 275.000 el 02/06/1997 y 365.975 el 02/06/1997), pero lo cierto es que existen conceptos de gasto como Casa Decoración, video-club, ropa niños, supermercado en Andorra, .... que evidencian el uso privado de las cuentas sociales. Estos fueron cuantificados por la acusación particular en un millón novecientas seis mil setecientas sesenta y tres pesetas, aunque con un criterio sustancial al nuestro lo estimaba en 1.686.261 ptas. que se ajusta al dictamen pericial emitido por el Perito Sr. Luis Pedro.

En efecto, se han hecho pagos que no corresponden a gastos de empresa por importe de 1.079.105 pesetas en 1.996 y 706.510 pesetas en 1.997, sumando un total de 1.785.615 pesetas con las dos tarjetas VISA (extractos en los folios 394 y siguientes) identificadas en los documentos de las actuaciones y que se cargaban en la Oficina de Empresas del Paseo Maragall de la entidad BBV de Barcelona, si bien hay que deducir la suma de 355.353 ptas. que fueron adeudadas en la cuenta del acusado, en total 1.430.262 ptas., que es la suma que por este concepto se apropió Bruno en su provecho.

Por lo que se refiere al material informático, el acusado en nombre de la quebrada HTF, S.A. compró en el mes de Julio de 1.997 (tiene razón el acusado en cuanto a la fecha y a que fue contabilizado, como apreció el Perito Sr. Gallemí) uno nuevo por importe de 248.000 pesetas. Esto es, este activo de HTF, S.A. fue utilizado por Bruno para sus usos, pues dicho material no fue intervenido el 14 de Junio de 1.999 por los órganos de la quiebra que llevaron a cabo la ocupación de bienes de HTF, S.A.

Por lo que se refiere al pago de gastos de Seguridad Social, en el régimen especial de autónomos, pese a lo que sostiene el acusado de ser un acuerdo como compensación de pasar asalariado de la sociedad a socio mayoritario, con la supuesta imposibilidad de no poder estar ya de alta en el régimen general, con lo que las cuotas irían a cargo de la empresa, consta el pago de los recibos de autónomos con cargo a la cuenta de HTF, S.A., como lo prueban los asientos 5120 y 5176 de 1 de Noviembre de 1.995, por importes de 33.448 ptas. y 61.321 ptas., respectivamente; así como los números 5671 y 5672 de 30 de Noviembre de 1.995 por importe de 27.873 ptas. y 33.448 ptas., respectivamente, acreditativo de la confusión de su patrimonio personal y social que rigió la administración societaria por parte del acusado, aunque declare el 30 de Abril de 1.998 que la cuota del régimen especial de autónomos la pagaba él y que no recibió ningún préstamo.

Y lo mismo sucede con el pago de tributos; en efecto, Bruno, con cargo a la cuenta de la empresa HTF, S.A., asiento 4.885 de 20 de Octubre de 1.995, del libro diario de HTF, S.A. pagó con cargo a la sociedad 160.000 ptas. correspondiente a su impuesto sobre la renta de las personas físicas. Esta aplicación del dinero a usos propios constituiría el delito de apropiación indebida continuado por el que fue acusado, pues concurren todos los requisitos; la jurisprudencia ha declarado que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títuos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver"; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y, d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Sin embargo, la Sala entiende que ante el concurso de normas del artículo 252 y 260 , o el concurso ideal, la apropiación es un medio para vaciar la sociedad, dada la proximidad temporal de estos hechos, se integran como hechos del tipo de este último precepto. En fin, Bruno, al menos acreditado documentalmente se ha apropiado de las cantidades expuestas, pero sería larga la lista de gastos de dudosa aplicación al funcionamiento de una sociedad de prestación de servicios y alquiler de material como la quebrada, así como disposiciones de efectivo injustificadas, siempre todo desde la falta de control contable y financiero que el acusado buscó con el fin de despatrimonializar HTF, S.A.

En conclusión, Bruno obró con el dolo directo que se requiere en el tipo subjetivo del artículo 260 del Código Penal , con una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores y al socio de HTF, S.A.; sus acciones fueron determinantes de la insolvencia de la sociedad quebrada, como causa única, acción total de bancarrota, y también actuando con apropiación de su patrimonio, falsedad contable y preparación previa con negativa a cumplir los deberes de información contemplado por la L.S.A. No nos cabe duda por ello que existió una continuada actividad del administrador tendente, de una parte a satisfacer intereses personales, y de otra a lograr la desaparición de HTF, S.A. Los hechos son pues incardinables en el tipo del artículo 260 del Código Penal como solicita la acusación particular.

QUINTO.- LOS HECHOS CONSTITUYEN UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE BIENES DE HYDREUTES, S.A.

Dentro del proceso anteriormente expuesto, que va desde constituirse la sociedad HTF, S.A. por el Sr. Daniel y extender el ámbito de negocio de HYDREUTES, S.A., de la que es propietario, hasta vaciarse por el acusado, se ha producido una apropiación directa de bienes de esta última mercantil por Bruno; este adquiría maquinaria de HYDREUTES, S.A. para revenderla a terceros y para ello se dejaba para su prueba y préstamo, sin percibir contraprestación alguna en atención a la mútua confianza que existía entre ambas personas.

La acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales sostiene que presentaba las características propias de un comodato, toda vez que se cedía el uso de una serie de bienes muebles a fin de que estos sean empleados en un determinado uso, para exposición, muestra, cesión a posibles clientes, etc. Esta actividad está acreditado que comenzó en 1.993 con la entrega de máquinas y bienes de equipo hidráulicos que quedaron en las instalaciones de HTF, S.A. (folio 1641) siendo propiedad de HYDREUTES, S.A. al constar las facturas que acreditan su adquisición y los albaranes de entrega de la mercancía, con un valor de 4.227.088 ptas.; pues bien una vez que comenzaron las dificultades de comunicación entre ambas empresas, o mejor dicho, entre ambos socios, se solicitó la devolución de todo el material y, en la línea de actuación del acusado que venía ya manteniendo, se negó a la devolución pese a haber sido requerido notarialmente el 27 de Enero de 1.998 (folio 1702), y el 23 de Febrero de ese año en su domicilio particular (folio 1706), de forma meramente formal pues la sociedad HTF, S.A. estaba fenecida, con efectos puramente nominales. Fue también requerido notarialmente, y así se practicó la diligencia por el Notario con la esposa del acusado, el día 22 de Junio de 1.998 (folio 1711), sin que se hayan contestado estos requerimientos ni se haya recuperado la maquinaria, cuya preexistencia y cesión está probada, ni se haya ocupado por los órganos de la suspensión de pagos y quiebra, de forma que Bruno es autor de otro delito de apropiación indebida, delito del que no fue acusado por el Ministerio Fiscal y sí por la acusación particular.

En efecto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión del delito de apropiación indebida, a parte de los tres que recogía el art. 535 hoy día 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, ...., debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Ya hemos dicho que los requisitos del delito son que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble, en este caso maquinaria para prueba, exposición y venta; que el sujeto pasivo será el dueño o titular y voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos, como aquí ocurre en que la empresa del Sr. Ibáñez cedía sus bienes de equipo y otra maquinaria para fomentar el arriendo y venta de sus productos, quedando pendiente la obligación de hacerla llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que interinamente se desprendió de ellas.

En fin, la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del acusado de la confianza que presidió el inicio de las relaciones de su empresa con la del Sr. Daniel, habiendo Bruno traicionado el apoyo para la constitución y posterior cesión de HTF, S.A., al asumir facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el acusado, quien dentro de la total oscuridad de lo sucedido, lo único cierto es que no aparecieron las máquinas, lo que revela diáfanamente el objetivo finalista perseguido: Su enriquecimiento.

Por lo que se refiere a la culpabilidad, concurre el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia, cualquiera que haya sido el método utilizado para el acusado para sustraer las máquinas a su legítimo propietario. A todas estas exigencias se vienen refiriendo Sentencias antiguas del Tribunal Supremo (27 de Junio de 1.975, 14 de Enero de 1.976, 4 de Julio de 1.980, 20 de Enero de 1.984, 20 de Diciembre de 1.985) y recientes como la de 30 de Enero de 2.006 , entre otras muchas, configurando un cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado y uniforme en relación a este tipo penal.

La acusación particular también incluye en este concepto los hechos relativos a la gestión de operaciones de leasing avaladas por el Sr. Daniel y su esposa. Estos se han visto obligados a satisfacer, en su condición de avalistas, los pagos derivados de operaciones de leasing realizadas por HTF, S.A. y, ciertamente, son reveladores una vez más del propósito del acusado, pero nos encontramos con una falta de prueba sobre su verdadero alcance, sobre la desaparición o aplicación de los bienes y demás vicisitudes que pudieron atravesar estos contratos, por más que sea cierto el perjuicio a aquel y su esposa, de manera que esta orfandad probatoria nos lleva a no considerar estos hechos como constitutivos de infracción penal, ya que existen además dificultades de calificación jurídica de los hechos señalados en el escrito de la acusación particular por lo que se refiere al leasing.

SEXTO.- LOS HECHOS CONSTITUYEN UN DELITO SOCIETARIO DEL ARTÍCULO 293 DEL CÓDIGO PENAL .

El artículo 293 del Código Penal establece que: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses". Con carácter previo diremos que la retirada de la acusación por el delito previsto en el artículo 290 , falsedad contable con perjuicio económico efectivo, por lo que en virtud del principio acusatorio (el Ministerio Fiscal no acusaba tampoco por este delito, como sí lo hacía en su calificación provisional la acusación particular) lleva a dictar sentencia absolutoria, pues aunque la Sala apreciara el cumplimiento del tipo, entendemos que respecto del artículo 293 , por el que finalmente se ha dirigido acusación, no existe homogeneidad delictiva entre ambos preceptos, al incorporar aquel artículo la idoneidad para causar un perjuicio económico (con imposición de la pena en la mitad superior si ese perjuicio fuera efectivo, como aquí podría haber ocurrido), mientras que el delito societario del artículo 293 protege el derecho de información de los socios.

Conocida es la crítica dirigida en ocasiones a la regulación de los delitos societarios, en buena medida inexistentes hasta el Código de 1.995 , por entrañar en ocasiones una criminalización de conductas consideradas hasta entonces ilícitos civiles, para los que la legislación mercantil ofrecía los ncesarios medios de defensa, sin embargo, salvo su consideración como delitos perseguibles como regla general previa denuncia del ofendido, el legislador penal no ha establecido condiciones de procedibilidad o de punibilidad. No se exige al ofendido que acuda previamente a la jurisdicción civil recabando la tutela de sus intereses, ni se limitan los tipos penales a las sociedades capitalistas de una determinada dimensión. Pero en nuestro caso sí se ha producido la constatación de la infracción de naturaleza mercantil, y entendemos que tiene relevancia penal, sobre todo si tenemos en cuenta que HTF, S.A. solo tiene dos socios y ante la sencilla gestión o comunicación que parece debía presentar, nada de eso ocurrió, sino que un socio frente a otro, privó de conocer el estado de la sociedad para continuar el acusado Bruno su plan.

El Código Penal ha extendido la aplicación de los delitos societarios a comportamientos que ya están regulados en las leyes sustantivas civiles, mercantiles, sociales o administrativas, incrementando notablemente estos supestos. En estos casos, la distinción entre el ilícito penal y el correspondiente a otro orden jurisdiccional radica en la gravedad de la infracción, que se debe establecer, en primer lugar, mediante criterios materiales que reserven la sanción penal para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; en segundo lugar, atendiendo además al desvalor ético social que la conducta merezca en el contexto cultural. Así, la coordinación de las medidas mercantiles y las penales para la tutela del bien jurídico, supone una relación de complementariedad para la mejor tutela de un bien jurídico de especial relevancia, ocupando cada uno de los aludidos ámbitos su lugar específico, y reservando el Derecho Penal para las infracciones más graves.

Por consiguiente, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuricidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del principio de intervención mínima, que pese a configurar prioritariamente un mandato dirigido al legislador, subyace en el ordenamiento punitivo y constituye uno de sus principios inspiradores, exigiendo la protección únicamente de los bienes jurídicos más importantes para el orden social, y además frente a los ataques que deban tenerse como de mayor envergadura y trascendencia, de manera que las conductas que afronten dichos bienes penalmente protegidos deben ser suficientemente relevantes.

El ordenamiento penal cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, por cuya razón debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico, y sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 1.990, 18 de Diciembre de 1.990, 2 de Octubre de 1.991, 17 de Diciembre de 1.991, 14 de Noviembre de 1.992, 16 de Julio de 1.993 y 28 de Septiembre de 1.993 ). Desde una perspectiva general de los distintos tipos, el bien jurídico defendido por el derecho penal societario consiste en el debido desarrollo interno de la vida societaria, atendiendo a sus reglas de funcionamiento que emanan del juego de las mayorías y minorías, y todo ello en el contexto y con sujeción a las normas de buena fe societarias. En este probado el cumplimiento de los anteriores requisitos pues desde que el acusado adquirió la mayoría del capital de la mercantil HTF, S.A., 17 de Junio de 1.996, convirtiéndose en administrador no ya solo de hecho, sino de derecho, ocultó su gestión totalmente dentro del plan más general de vaciar la sociedad; para ello también vulneró los derechos de información al otro socio copropietario que ejerce ahora la acusación particular, quien comenzó a recibir informaciones de algunos acreedores en el sentido de impago de sus créditos. Daniel tenía interés en la marcha de la sociedad porque era accionista de HTF, S.A., había personalmente avalado operaciones de crédito junto con su esposa Juana y la mercantil de la que es socio mayoritario (HYDREUTES, S.A., que había dado lugar al nacimiento de HTF, S.A. para la expansión de su negocio en Cataluña), y, también porque existía un conjunto de débitos a los que la mercantil HTF S.A. estaba obligada frente a la mercantil HYDREUTES, S.A., como consecuencia de entregas de material o suministro de maquinaria no pagada. Don Daniel solicitó en numerosas ocasiones al por aquel entonces administrador el acusado Bruno información necesaria sobre la situación patrimonial y económico-financiera de la sociedad, y la marcha del negocio en general, como lo acreditan los fax, y demás comunicaciones que constan en la causa. Y así, el 22 de Julio de 1.997 instó al acusado, en su condición de socio mayoritario y administrador único y verdadero gestor desde el inicio de las actividades de la mercantil, para que convocara Junta de accionistas para la aprobación o no de las cuentas anuales, como conocer el estado de situación de HTF, S.A., tanto financiera como patrimonialmente, en ejercicio del derecho de información regulado en los artículos 48.2.d) y 112 de la Ley de Sociedades Anónimas . Fue requerido notarialmente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 100.2 y 134.4 para que procediera a convocar Junta General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad, siendo el orden del día propuesto la presentación, análisis y aprobación de las cuentas anuales y del informe de gestión, informe detallado del administrador respecto al depósito de cuentas de la sociedad con respecto al año 1.995, situación registral de la compañía, informe detallado del administrador respecto a las cuentas personales que mantenía con la sociedad, respecto de saldos de efectos descontados pendientes de vencimiento, operaciones avaladas por socios y terceros, propuestas alternativas de los socios de viabilidad de la sociedad, así como entablar acción de responsabilidad contra el administrador.

En el mismo requerimiento se solicitaba que se cumpliera lo dispuesto en el artículo 114 de la L.S.A ., esto es, que en la Junta General Extraordinaria a convocar estuviera presente un Notario a los efectos de levantar acta notarial (folios 165 a 169). El acusado Bruno, ni convocó Junta dentro del plazo de treinta días que establece la Ley, ni entregó documentos o información al respecto, aunque sí es cierto que utilizando el Boletín Oficial del Registro mercantil y un diario de gran difusión, el 27 de Julio de 1.997 convocó Junta General Ordinaria y Junta General Extraordinaria de accionistas a celebrar ambas el día 1 de Septiembre de 1.997 (folios 170 y 171). Es obvio que ambas, y con el orden del día que consta, no guardan relación con el requerimiento del socio en su calidad de accionista titular de más del 5 por ciento del capital social, pero ello no sería indicativo de infracción de naturaleza penal alguna por sí. El orden dél día de las convocatorias se refiere al examen, aprobación o no de la memoria, cuentas, balances, distribución de los beneficios y gestión del consejo de administración, así como deliberar y acordar la ratificación de la suspensión de pagos de la entidad. No tuvo conocimiento personal de la convocatoria el Sr. Daniel, como sostuvo en el juicio, pero lo documentado y así probado es que el 11 de Agosto de 1.997 volvió a requerir al acusado la entrega de los documentos que habrían de someterse a la aprobación de las Juntas y la presencia notarial en las mismas (folios 172 a 178). Se remitió un nuevo requerimiento notarial el 26 de Agosto de 1.997 prara que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 212 y 172 de la Ley de Sociedades Anónimas , y también los Estatutos Sociales de la empresa, depositara el acusado en una Notaría copia de todos los documentos relativos a todos y cada uno de los puntos del orden del día que debían someterse a la aprobación de las Juntas, y de nuevo la presencia de Notario a los efectos de levantar acta, así como hiciera entrega por conducto notarial de determinados informes y documentos (folios 179 a 186); todo ello fue anotado en el Registro Mercantil de Barcelona para los efectos previstos en el artículo 104 del Registro Mercantil, y nada de ello fue cumplimentado por el acusado. Llegado el día 1 de Septiembre de 1.997, el Sr. Daniel y su esposa, titular de una acción, pero también avalista de múltiples operaciones como también resultó probado en el juicio, acudieron por medios de representantes apoderados a la Junta, quienes requirieron al acusado los documentos e informaciones reiteradamente solicitados y la omisión de la obligación del administrador único de prever la presencia de Notario que levantase acta de la celebración, ante lo que Bruno procedió a desconvocarla y que, accediendo a lo solicitado, se procedería a convocar nueva Junta.

En realidad, pese a ser ese el momento para facilitar los documentos e informes necesarios, nunca cumplió y por ello se siguieron procedimientos civiles para obtener la declaración de nulidad de las realizadas el 7 de Septiembre de 1.997 (autos de Menor Cuantía nº 941/1997) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Barcelona, que por Sentencia de 15 de Septiembre de 1.998 (folios 2016 a 2021) estimó íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación del Sr. Daniel, declaró la nulidad de tales Juntas Ordinaria y Extraordinaria y la nulidad de los acuerdos en las mismas presuntamente adoptados, y según se puede leer en la fundamentación de la resolución judicial, ".... la demandada (HTF, S.A.) tuvo conocimiento de la solicitud por escrito del actor de la información y documentos que le autorizaba a pedir de los administradores los referidos preceptos legales, que imponen la obligación de entregarlos, salvo la excepción del artículo 112 ..., que no consta que dicha excepción se dé en el caso de los autos", así como ".... por lo que habiéndosele negado por la administración de la sociedad al actor los elementos necesarios para poder formar libremente su voluntad en orden a determinar el voto a dar, en su caso, en la Junta favorable o no a los temas propuestos, se ha vulnerado el derecho fundamental del socio a la información y, en consecuencia, procede la estimación de la demanda....".

El recurso ante la Sección Décimo-Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dió como resultado la confirmación íntegra de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia por desestimación del recurso de apelación de la entonces quebrada HTF, S.A., declarándose la temeridad manifiesta respecto de ella, en realidad del acusado, único responsable de lo aquí sucedido. Del mismo modo, reiterando hasta la saciedad su interés en conocer el estado de la mercantil por su implicación personal y patrimonial de la sociedad que él fundó y de la que seguía siendo avalista, además de los intereses expuestos que le comprometían gravemente, el 15 de Septiembre de 1.997 nuevamente el Sr. Daniel requirió al acusado en los mismos términos que el requerimiento efectuado el 22 de Julio de 1.997 mediante acta notarial (folio 200 a 204), y todo ello fue ignorado por el acusado.

En este contexto de hechos probados no cabe duda que el artículo 293 del Código Penal es plenamente aplicable; ya apuntamos que este precepto ha sido objeto de críticas doctrinales por estimar que los derechos de los accionistas que constituyen su objeto se encuentran ya protegidos en el ámbito mercantil por lo que no se hace necesaria la tutela penal. Pero no se puede desconocer que la relevancia de los derechos básicos de los accionistas, que no tienen el control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Aunque sea cierta la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil, se comete la infracción penal cuando la omisión de información responde a un plan preconcebido de actuaciones ilícitas o de despatrimonialización, como es el caso. Aunque sabemos que parte de la doctrina se ha pronunciado exigiendo requisitos típicos ajenos al precepto a nuestro criterio, como el perjuicio patrimonial, pues cuando el legislador ha pretendido diseñar en el ámbito de los delitos societarios un tipo de resultado patrimonial lesivo así lo ha dispuesto expresamente, por ejemplo en el art. 295 en el que se exige como resultado típico que "se cause directamente un perjuicio económico evaluable a los socios", aquí también se cumpliría sobradamente el tipo penal porque ciertamente Bruno ha cometido infracciones penales de este contenido. Y lo mismo si se entendiera que el tipo del artículo 293 como delito de peligro hipotético, exigiendo la constatación en cada caso de la idoneidad lesiva, para el patrimonio del socio afectado, de la conducta impeditiva de sus derechos objeto de denuncia. Y ello porque el legislador también, cuando ha pretendido en este mismo capítulo diseñar tipos de peligro hipotético para el patrimonio así lo ha establecido expresamente, por ejemplo en el art. 290 que exige que la conducta delictiva se realice "de forma idónea para causar un perjuicio económico" a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero, lo que ha ocurrido en este caso sin ningún género de dudas.

Es decir, si el elemento objetivo del tipo penal no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, son típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 L.S.A . (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General), y 212 L.S.A. (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). En la conducta del acusado lo que aparece es la negativa, esto es, desconocer dichos derechos o impedirlos de forma reiterada, aunque tampoco el precepto lo exija, como tampoco se contempla un elemento subjetivo del injusto como sería la finalidad de entorpecer o anular el ejercicio de derechos sociales, como aquí fue, pues el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto. Desde cualquier punto de vista, Bruno es autor del delito del artícuo 293 del Código Penal.

SÉPTIMO.- LOS HECHOS CONSTITUYEN UN DELITO DE FALSEDAD CONTABLE EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL DEL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO PENAL .

La acusación particular sostiene que Bruno ha cometido un delito previsto y penado en el artículo 261 , que establece: "El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses", precepto redactado por art. único nonagésimo primero de la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre. Este precepto sanciona la presentación dolosa ante el Juzgado de datos contables falsos en el procedimiento de suspensión de pagos o quiebra, denominación cuando sucedieron los hechos, ahora concurso, a fin de conseguir indebidamente aquella declaración sin corresponderle. No se sanciona en este artículo la llevanza ni la elaboración de una contabilidad falsa o fraudulenta, pues esta falsedad completa los tipos referidos a los procedimientos de ejecución colectiva, con los que obviamente se relacionan; es una falsedad de uso, al traducirse la conducta típica, no en una alteración de la verdad, sino en el uso que se hace del documento falseado, al tiempo que es una infracción de mera actividad, en la que no caben por tanto las formas imperfectas de ejecución. El delito se manifiesta con la presentación de datos falsos de carácter contable y consignados documentalmente para surtir efectos en procedimiento concursal, y cuya falsedad ha de ser, cuando menos idónea para producir el error que con la misma se pretende: El de lograr en suma indebidamente la declaración de una de dichas situaciones concursales, lo que deja fuera del ámbito penal las meras discrepancias contables.

Por último, y como requisito subjetivo se hace imprescindible el conocimiento de tal falsedad por quien hace la presentación documental, requisito reflejado en la frase "a sabiendas" que la norma incluye, y junto a ello que su intención sea lograr referida declaración que en la práctica y como más frecuente, se apunta la de la suspensión de pagos, haciendo pasar por esta situación verdaderos casos de quiebra, ante las indudables ventajas que ello reporta al deudor, en suma, intención o dolo que hace que no sean posibles las formas culposas, que es lo que hizo Bruno en ambos procedimientos, ahora denominado concursal. Los requisitos del tipo en relación al caso se cumplen, pues aunque afirmó el acusado que él no sabe de cuentas, la gestión de los libros y documentos valorados por los órganos de la quiebra e incorporados a este procedimiento, así como los realizados en esta causa, revelan la utilización opaca y fraudulenta para obtener, primero que el socio Sr. Ibáñez no conociera qué estaba sucediendo, abocado al delito societario que hemos expuesto, y luego la despatrimonialización, de manera que las infracciones penales cometidas por el acusado están íntimamente relacionadas y elementos que son tenidos en cuenta para la comisión de los delitos de apropiación indebida, sirve para determinar la comisión del delito societario y a la inversa, así como los de falsedad contables en relación a la insolvencia punibles.

Desde una insuficiencia contable, la relación de irregularidades es grande; ya señalamos la cantidad importante de dinero detraído en efectivo (96.000, 285.360, 381.360, con tarjeta de crédito, y por medio de cheques contra la cuenta de HTF, S.A. (BEV 400.000 el 31/07/1997, BBV 240.000 el 31/01/1997, BBV 210.000 el 37/01/1997, BBV 180.000 el 09/05/1997, BBV 200.000 el 14/05/1997, BBV 300.000 el 18/07/1997, BCH 480.000 el 24/02/1997, BCH 250.000 el 24/03/1997, BANCO DE SABADELL 670.000 el 05/12/1996, 480.000 el 04/04/1997, 285.000 el 02/06/1997, 275.000 el 02/06/1997 y 365.975 el 02/06/1997), injustificado contablemente o de forma defectuosa. Son muchos los datos presentados al solicitar el procedimiento de suspensión de pagos y luego de quiebra que no responden a la realidad.

Así, el análisis de las cuentas personales de Bruno evidencian su no correspondencia; la cuenta destinada a socios o administradores de la empresa, o que reúnan esta doble condición, tiene abonos de cuentas que se refieren a acreedores por prestaciones de servicios que no tienen la condición de proveedores (por la importante suma de más de tres millones de pesetas); se ocultan pérdidas de un ejercicio, el de 1.996, en el siguiente y se refleja así en el libro diario del año siguiente, sin justificación documental alguna y, por supuesto omitiendo aplicar la normativa contable de modo flagrante; supuestos pagos personales realizados por el acusado a la empresa del Sr. Ibáñez y que son ficticios y forma de generar crédito a su favor, facturaciones como el apunte 2981 del libro diario del año 1.997, y a través de las cuentas 553 (socios y administradores), por una parte y acreedores por prestaciones de servicios, el acusado factura a su propia sociedad por 652.000 ptas. ("servicios prestados por asesoría"), pese a declarar en el Juzgado de Instrucción que él percibía un sueldo, otra forma fraudulenta de generar crédito a su favor, pero sin que esté probado, como sugiere la acusación particular, que ello también revele la distracción de dinero social para su uso particular, y esta actuación existe y se reproduce en más ocasiones.

Resulta irónico que existan cuentas en la contabilidad de 1.997 por remuneraciones pendientes de pago, a la vista del tráfico de dinero en metálico, abonos al acusado de clientes que han utilizado el descuento para pagar. Destaca cómo en el procedimiento de quiebra todavía se formaliza contabildad en la que existen entregas de suministros referidas al período de suspensión de pagos en el que ya carecía de actividad, todo ello o bien porque al presentarse la contabilidad en este procedimiento existían estas facturas y se ocultaba así a los órganos de la suspensión, o no responden a suministros ciertos, facturas contabilizadas en el año 1.997 que son de 1996. Lo mismo puede decirse de pagos a proveedores o acreedores después de la presentación de la sociedad en estado legal de suspensión de pagos, con una cuenta de más de 25 millones cuando en realidad no estaba ya operativa. La contabilidad no reflejaba el estado de real de HTF, S.A. hasta el extremo de que con la solicitud se incluyó un estado de situación de la compañía en el que, lógicamente, el activo era superior a su pasivo, pero en realidad el dictamen presentado por la Intervención designada en dicho expediente concursal consignó un balance de situación en el que la diferencia a favor del pasivo se situaba en 40.816.323 ptas. (dictamen obrante en los folios 1761 y 1795).

Si tan concluyentes datos son expresión de un falseamiento de la realidad de la empresa, al no responder el balance a su verdadera situación económica, por haberse sobrevalorado las distintas partidas del activo, lo que obligó a su consiguiente minoración por los Interventores, ninguna duda puede ofrecer que no se está en presencia de meros errores ni de discrepancias contables, sino de datos por demás falseados y plasmados en la documentación presentada, con la intención de conseguir la citada finalidad de declaración de suspensión de pagos, y por tanto que tal presentación se hacía a sabiendas de la falsedad; mas aún, cuando por ser el balance el colofón y resultado de las operaciones llevadas a efecto por el acusado, y que conforman el delito de insolvencia punible, las mismas serían también razón de haber obrado a sabiendas de la falsedad del estado económico presentado; y ello además cuando tan anómala situación financiera venía ya provocada por el propio Bruno en su elaborado plan de vaciar la empresa HTF, S.A., lo que vino a agravarse con apropiaciones dinerarias y de todo tipo. Con la suspensión ganaba el acusado tiempo para no afrontar lo que era en realidad una quiebra y para ello realizaba cuentas ficticias.

En conclusión, ha de ser condenado por este delito previsto en el artículo 261 del Código Penal , sin que haya lugar a examinar si los hechos constituyen un delito de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal , por haber sido retirada la acusación por la representación del Sr. Ibáñez, ni, por supuesto, alzamiento de bienes por exigencia del principio acusatorio al no haberse establecido pretensión punitiva por las partes acusadoras.

OCTAVO.- AUTORÍA.

De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Bruno, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

NOVENO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de dilaciones indebidas. El Tribunal Supremo ha abordado el tratamiento que ha de darse a las dilaciones indebidas en la tramitación y enjuiciamiento de las causas penales partiendo de la base de que los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada.

El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española significa que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado si ese Tribunal carece de la facultad de reparar una lesión jurídica. Pese a ello, el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión, por cuanto el art. 4.4 del Código Penal lo que en realidad establece es la autorización para la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiese apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena pueda resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto.

Admitido que por las dilaciones indebidas habidas en el proceso se ha de efectuar una compensación judicial, el legislador no ha proporcionado reglas específicas para establecer de qué manera se debe efectuar la compensación. Sin embargo, si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera, y que aparecen en el catálogo del art. 21.4 y 5 del Código Penal , pues de los arts. 58 y 59 se puede deducir que lo decisivo es la pérdida del derecho, porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que deba ser abonada en la pena para mantener la equivalencia ante la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena.

Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6 del Código Penal , porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad -como lo son las dilaciones indebidas- deben operar como atenuantes de la pena. En el presente caso, la Sala estima que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Al examinarla se comprueba que se han producido diversos períodos de prolongada inactividad en ningún caso achacable al acusado; además de los períodos de instrucción, ya en esta Sección de la Audiencia de Barcelona, el 6 de Noviembre de 2.001 se recibió este Procedimiento Abreviado, se nombró Ponente el día 11, el 21 de Mayo de 2.002 se dictó Auto de admisión de pruebas, el 2 de Julio de 2.002 se realizó el primer señalamiento, se suspendió la vista para practicar una prueba pericial y finalmente el juicio se ha celebrado el 28 de Septiembre de 2006.

DÉCIMO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

Los delitos cometidos por Bruno, todos con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, son un delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal , castigado con pena de 2 a 6 años de prisión y multa de 8 a 24 meses; a la pena de 1 año de prisión y 4 meses de multa, esto es, el límite mínimo de la pena inferior en grado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 66.4 del Código Penal vigente al momento de cometerse los hechos, y ahora el 66.2 , criterio que se sigue en el resto de los delitos, así como la inhabilitación solicitada por el Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.3 para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de condena. Por el delito de apropiación indebida, no apreciado como continuado, según las conclusiones de la acusación particular, cometido contra HYDREUTES, S.A., castigado con pena de 6 meses a 3 años, procede imponer la pena de 3 meses de prisión. Por el delito societario previsto en el artículo 293 del Código Penal , castigado con pena de multa de 6 a 12 meses, la pena de 3 meses de multa. Por el delito de falsedad contable en procedimiento concursal del artículo 261 del Código Penal , castigado con pena de prisión de 1 a 2 años y multa de 6 a 12 meses, la pena de 6 meses de prisión y 3 meses de multa. Por lo que se refiere a la cuantía diaria de la multa, se estima adecuada la imposición de 12 euros, pues sin ser el mínimo, reservado para los casos de extrema indigencia, nos situamos cerca del mínimo legal posible. El artículo 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

Como ha señalado el Tribunal Supremo, ello no significa que los Tribunales deban efectuar una determinación exhaustiva de todos los factores, directos o indirectos, que puedan afectar a la situación económica del imputado, lo que resulta desproporcionado y, en muchos casos, imposible, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía diaria de la multa que haya de imponerse.

Ciertamente la situación económica actual del acusado no es conocida, pero sí el régimen de ingresos que reconoció, la retribución como administrador de HTF, S.A., al momento de producirse los hechos, así como la continuidad en la actividad mercantil, por lo que aplicando estos criterios la imposición de 12 euros no haría irrisoria la cuantía de la multa ante, no ya los perjuicios causados por el acusado a la sociedad HTF, S.A., a los acreedores y al socio que ejerce la acusación particular, sino las sumas de dinero que distrajo para uso propio y constan acreditadas en los autos indicativas de su capacidad económica. Del mismo modo, se ha de fijar la responsabilidad personal para el caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

UNDÉCIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, señalando su artículo 109 que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. En nuestro caso, el perjuicio causado por el acusado sabemos que es mucho mayor del que se puede reparar por esta sentencia, tanto por la dificultad de prueba derivada de la ocultación del propio Bruno, como de las limitaciones del procedimiento penal cuando su duración ha sido extraordinaria.

Debemos de distinguir los dos delitos cometidos por el acusado fuente de responsabilidad civil desde el respeto a lo efectivamente acreditado; por un lado, el delito de apropiación indebida cometido contra HYDREUTES, S.A., y por otro el delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal. Por lo que se refiere al primero , deberá indemnizar a HYDREUTES, S.A. en la suma de 4.227.088 ptas., es decir, 25.405'31 euros. Por lo que se refiere al segundo, está acreditado que ha de restituir a la sociedad las sumas de 1.000.000 de ptas., por el pago con cargo a la sociedad de la compra de acciones, de 1.430.262 por pagos personales realizados con cargo a tarjetas de crédito de la sociedad, 248.000 por material informático comprado y no recuperado, 33.448, 61.321, 27.873 y 33.448 ptas. por cuotas de Seguridad Social, así como 160.000 ptas. correspondientes al pago de IRPF del acusado también cargado indebidamente a la sociedad, en total 17.034'81 euros. Esto referido a las cantidades apropiadas y probadas, pero además, el artículo 260 genera una responsabilidad civil específica.

Este Tribunal estima que los efectos civiles de la condena por delito de alzamiento de bienes, como toda acción resarcitoria, ha de tender prioritariamente a reponer las cosas al estado que existía antes de la comisión del delito, que no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo para que respondan de los créditos a acreedores y obligaciones cuyo pago se eludió, cuando puedan identificarse actos, negocios, contratos claramente nulos e individualizados.

Sin embargo, con carácter general no procede responsabilidad civil o indemnización, pues tanto la deuda generada, que la acusación particular cifra en el pasivo calculado por los Interventores Judiciales del procedimiento concursal por 82.393.839 ptas., como las consecuencias anejas a ella se consideran no derivadas del delito, sino preexistente al mismo y, por tanto, objeto de reclamación y resarcibles ante la jurisdicción civil, una vez reintegrados los bienes y alzados del patrimonio del deudor.

Cuando se trata del delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del Código Penal se ha de tener en cuenta que en su número 3, "in fine", se establece que "el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa". Ahora bien, resulta incuestionable que el acusado ha obtenido un lucro ilícito tras vaciar la empresa, de forma que de los hechos delictivos que ha cometido ha de responder frente a la masa de la quiebra, y no frente a acreedores individuales como HYDREUTES, S.A., si la misma no obtiene el reintegro de sus perjuicios, claramente producidos en importante cantidad, por lo que, conforme solicita la acusación pública, procede condenar a Bruno a que de su patrimonio particular aporte los importes de los créditos impagados en los términos que definitivamente resulten del procedimiento de quiebra.

DUODÉCIMO.- COSTAS.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe imponerse al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. La doctrina jurisprudencial, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantendias por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (STS de 7 de Marzo de 1989 y 22 de Enero de 1.992 ), lo que aquí no ocurre, antes al contrario, se condena a Bruno por tres delitos no incluidos en las conclusiones del Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

1º) ABSOLVEMOS A Bruno del delito societario del artículo 290 al haberse retirado la acusación por el mismo.

2º) ABSOLVEMOS A Bruno del delito de apropiación indebida continuado cometido contra HTF, S.A.

3º) CONDENAMOS A Bruno como autor responsable de:

1.- UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE DEL ARTÍCULO 260 DEL CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 4 meses de multa, con cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena.

2.- UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA cometido contra HYDREUTES, S.A., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- UN DELITO DE SOCIETARIO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 293 DEL CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 3 meses de multa, con cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.

4.- UN DELITO DE FALSEDAD CONTABLE EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL DEL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 meses de multa, con cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.

4º) SE CONDENA A Bruno al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

5º) SE IMPONE al condenado Bruno la obligación de indemnizar a:

1.- HTF, S.A., sociedad quebrada, en la suma de 17.034'81 euros, por las sumas apropiadas, así como a la masa del concurso de la sociedad HTF, S.A. en el importe de los créditos impagados en los términos que resulten del procedimiento de quiebra con cargo a todo el patrimonio de Bruno.

2.- HYDREUTES, S.A. la suma de 25.405'31 euros.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Magistrado Ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. DOY FE.