Sentencia Penal Nº 495/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 13/2006 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 13/06

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 156/05

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GIRONA

S E N T E N C I A Nº 495/2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. FATIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En la ciudad de Girona, a 22/07/2008.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 13/06, dimanante de Procedimiento Abreviado instruido con el número 156/05 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Girona por delito de robo con intimidación y detención ilegal, contra Juan María , con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 5 al 8 de abril de 2005, representado por la Procuradora Dª. ZAIDA JUANDÓ TRIAS y defendido por la Letrada Dª FRANCINA SERRA POU, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado policial número NUM000 por los Mossos d'Esquadra de la Comisaria de Girona.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.2º del CP, en concurso medial con dos delitos de detención ilegal del artículo 173 CP , del que consideró autor al acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena 12 años de prisión.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no ha intervenido en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Hechos

ÚNICO.- El acusado Juan María , mayor de edad, con DNI. Nº NUM001 , ejecutoriamente condenado como autor penalmente responsable de un delito de robo por sentencia de 14 de enero de 2003, firme el 21 de Junio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en la causa 143/02, ejecutoria 171/03 a la pena de seis meses de multa, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, puesto de previo y común acuerdo con una persona no identificada y en ejecución de un plan ideado con anterioridad, sobre las 15,10 horas del día 6 de Febrero de 2004 se dirigió al establecimiento comercial de la empresa Masiá, SA., sita en el Polígono industrial de Mas Xirgu de Girona, de cuya existencia y características el acusado tenía conocimiento por haber estado en dicho lugar el día anterior.

Una vez en el interior del establecimiento, el acusado, esgrimiendo una pistola que no se ha acreditado si se trataba de un arma real o simulada ni sus exactas características, en unión de una persona no identificada, obligaron a los dos empleados a ir al despacho donde se apoderaron de la cantidad de 11.579,40 euros, ausentándose del lugar y dejando a dichos empleados atados a sendas sillas mediante cinta de embalar rodeando el cuerpo y las manos, consiguiendo uno de ellos soltarse mediante la utilización de un cutex al cabo de unos diez minutos y desligando seguidamente el otro trabajador.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados es la consecuencia de la valoración de la prueba conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien, con carácter previo a la calificación jurídica de los mismos, debemos dejar definitivamente cerrado el tema de la autoría.

La Sala no tiene duda alguna de que el autor de los mismos es el acusado Juan María , pese a que ha negado de manera insistente su participación, porque, el testigo Sr. Gonzalo relató que cuando se encontraba trabajando en la empresa Masiá, SA., sita en el Polígono Industrial denominado Mas Xirgu, en el momento de la apertura al público sobre las 15,15 horas se presentó el acusado en unión de otra persona alegando que quería devolver una pieza adquirida el día anterior, por lo que se dirigió hacia el despacho para la confección del albarán en cuyo momento, el acusado exhibió una pistola que le pareció verdadera, de color negro, vieja y metálica, apuntándole con ella y exigiendo el dinero diciendo "que era un atraco", apoderándose de unos once mil euros; que mientras esto ocurría, el otro individuo le ató a una silla sujetándole los brazos y el cuerpo con cinta de embalar, sin que le amordazasen ni le amenazasen, ausentándose seguidamente, y que al cabo de unos diez minutos consiguió desligarse una mano cogiendo un cutex que tenia en el bolsillo y desligándose totalmente, así como al otro compañero. Por su parte, el testigo Sr. Ricardo también puso de manifiesto que el acusado y otra persona, se presentaron en el almacén diciendo que querían devolver un grifo, dirigiéndose hacia la oficina, que el acusado sacó una pistola exigiendo el dinero, que le apuntó con ella, que era metálica porque brillaba, de color negro, parecía antigua y creyó que era de verdad; que a él le ataron en primer lugar mediante una cinta de embalar le sujetaron las manos y alrededor del cuerpo a la silla, que estuvieron atados unos cinco a diez minutos hasta que su compañero pudo sacar del bolsillo un cutex. Ambos relatos vienen a ser coincidentes y persistentes en lo esencial por lo que se estima son totalmente creíbles.

Y ambos testigos no han tenido duda alguna en cuanto a que el acusado fue quien llevaba la pistola y se apoderó del dinero, porque cuando aconteció el acto depredatorio ya lo reconocieron como la persona que el día anterior había estado adquiriendo un grifo de terraza, y si bien, como ambos manifestaron, no reconocieron al acusado en las primeras exhibiciones de fotografías por parte de la Policía, sí recordaban que se hizo un retrato robot y en las actuaciones consta a los folios 49 y 53, reconociendo su firma, que se les exhibieron 8 fotografías entre las que se encontraba la del acusado Sr. Juan María en fecha 15 marzo 2005, identificando la correspondiente al acusado como el autor de los hechos, que puede constituir un punto válido de iniciación de la investigación policial sobre una persona, pero que no basta ni es suficiente como prueba de cargo, pero que en este caso ello fue refrendado por la diligencia de reconocimiento en rueda practicado a la presencia judicial con intervención de la Sra. Letrada, con las formalidades y garantías legalmente establecidas, identificación que, por último, ratificaron ambos testigos en el juicio oral, de lo que se deduce la existencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, pues como señala reiterada doctrina constitucional, por todas STC. 26/10/98 , carece de fundamento que la previa exhibición de las fotografías pudiera influir en el resultado de la posterior rueda de reconocimiento, porque dicho reconocimiento fotográfico no invalida por sí mismo la posterior diligencia sumarial de reconocimiento en rueda ni el reconocimiento directo en el juicio oral.

Pero es que, a mayor abundamiento, en detrimento de la negativa del acusado a que en momento alguno estuviese en el local objeto de la sustracción, es que la testigo Sra. Daniela , también el reconoció como la persona que había estado el día anterior en la tienda, primero en el reconocimiento mediante exhibición de fotografías en sede policial, luego a la presencia judicial en la diligencia de en rueda y, por último, en el acto del plenario.

En definitiva, la Sala considera que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y ha alcanzado la convicción necesaria respecto a la certeza de que el acusado Juan María es el autor de los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal y no lo son del delito de robo con intimidación del artículo 242.2 CP ni del delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal como pretende el Ministerio Fiscal, por los razonamientos siguientes:

En cuanto al delito de robo con intimidación ex artículo 242.1 CP ninguna duda puede ofrecer porque tal y como establece la jurisprudencia la intimidación en el delito de robo consiste en la conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte en el sujeto pasivo un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego, ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. Y no puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido. (SSTS.28/6/2000 y 4/3/2002 , entre otras).

En este supuesto, los requisitos exigidos jurisprudencialmente se cumplen desde el momento en que ambos trabajadores se vieron sometidos en un momento en que no tenían la posibilidad de auxilio de terceras personas, a una situación de temor mediante la exhibición de una pistola que ellos creyeron era capaz de producir un riesgo para su integridad, no siendo obstáculo para ello el que no se haya podido intervenir dicha arma, pues ambos trabajadores declararon que les pareció era verdadera y por consiguiente con capacidad para producirles la inquietud anímica necesaria para sentirse intimidados. Y en cuanto a la cantidad sustraída se acredita a través de la declaración del testigo Sr. Gonzalo , que tenía el control de la caja del establecimiento, así como de la empleada Sra. Daniela que confirmó no superó los doce mil euros pero que los ingresos eran controlados por el Sr. Gonzalo .

Y sin embargo, la Sala considera que no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 242.2 CP porque de las declaraciones de los testigos no se puede inferir, sin duda razonable alguna, que el medio utilizado por el acusado, una pistola de la que únicamente sabemos que era negra, que el dato de ser metálica lo deducen porque "brillaba", sin certeza alguna acerca de su composición, podía tener la capacidad necesaria para causar daños de consideración a las víctimas, puesto que el subtipo agravado no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor, que no se daría si ésta no fuera apta para el disparo. (STS.4/2/200 ). Y en este caso, no solo falta la acreditación de su aptitud, sino también sus características materiales para poder integrar el concepto de "medio peligroso".

Y los hechos descritos tampoco integran el tipo previsto en el artículo 163 CP al considerar La Sala que queda absorbido en el delito de robo con intimidación, por los motivos siguientes:

Es sobradamente conocido, como reitera la STS. 25/10/2007 , "que el tipo previsto en el artículo 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia. Requiere, pues, que se elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o a donde desea dirigirse. La jurisprudencia de esta Sala puntualiza que para que quede absorbido (concurso de normas: art.8.3 CP ) el delito de detención ilegal en otros ilícitos, como por ejemplo el robo violento, se ha de partir de un elemento sustancial: que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo de tiempo mínimamente relevante, lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces, o bien en aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión de otro delito como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales".

En el caso que enjuiciamos, el testigo Sr. Gonzalo puso de manifiesto que le ataron a una silla mediante la sujeción del cuerpo con una cinta de embalar, así como los brazos, pero que pudo soltarse una mano, introducirla en un bolsillo, sacar un cutex y cortar las ligaduras, que lo consiguió al cabo de unos diez minutos y que no fue amordazado. Por su parte, el Sr. Ricardo manifestó que todo ocurrió de manera muy rápida, que también le ligaron el cuerpo a una silla con cinta de embalar y las manos, pero que su compañero pudo desligarse utilizando luego el cutex y que transcurrió entre cinco a diez minutos, que salieron fuera del local pero que ya no vieron a nadie. De dicho relato puede inferirse la mínima duración temporal de privación de la libertad deambulatoria de las victimas que tuvo lugar por el tiempo necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, lo que permite estimar que dicha detención queda absorbida por el robo lo que es acorde con lo que se establece en las SSTS.24/9/2004 y 13/10/2004 , en las que se considera como de mínima duración y por tanto absorbido en el robo, la privación de libertad de cinco a diez minutos y de diez minutos, respectivamente.

Consecuentemente del relato de hechos probados no resulta el necesario plus de antijuricidad que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para estimar la relación medial entre los delitos de detención ilegal y de robo con intimidación, de forma y manera que únicamente puede apreciarse la comisión de un delito de robo con intimidación al quedar absorbida en el mismo la mínima privación temporal de libertad.

TERCERO.- De los hechos declarados probados es autor responsable el acusado Juan María por su participación directa y voluntaria. (arts. 27 y 28 Código Penal ).

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal al quedar debidamente acreditado que el acusado Juan María en sentencia de fecha 14/1/2003, declarada firme en 21/6/2003 , fue condenado por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Granollers por delito de robo con fuerza en las cosas cometido el día 8/11/2001, a la pena de seis meses de multa, condena que aún habiendo podido quedar extinguida en la misma fecha de su firmeza por abono de la multa o cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria, no era cancelable por no haber transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 136.2.2º del Código Penal al haber cometido el delito que enjuiciamos en 6/2/2004 .

Sin embargo, la Sala entiende que no es computable a efectos de la reincidencia, como interesa el Ministerio Fiscal, la condena impuesta por sentencia firme de 8/7/94 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona , porque no constando en las actuaciones la fecha de extinción de la pena impuesta, en interpretación favorable al acusado, el plazo de cancelación previsto en el artículo 136.2.2º del Código Penal de cinco años, debe computarse desde la fecha de la firmeza (SSTS.15/9/2005, 2/3/2006 y 18/4/2006 , entre otras) por lo que en el momento de comisión de este hecho delictivo (6/2/2004) había transcurrido con exceso el referido plazo de cinco años.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, la básica establecida por el artículo 242.1 CP es de dos a cinco años de prisión. Y el artículo 66.1.3ª preceptúa que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que la ley fije para el delito. En este supuesto, hemos entendido que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 CP , por lo que teniendo en cuenta que la cantidad sustraída puede ser considerada como importante, así como la gravedad que tuvieron los hechos mediante la conducta observada para impedir la deambulación temporal de los testigos, estimamos adecuada la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y, en consecuencia, debemos condenar al acusado Juan María a que indemnice la entidad Masiá, S.A. en la cantidad de 11.579,40 euros por el metálico sustraído y no recuperado. Y asimismo toda persona responsable criminalmente lo es de las costas del juicio (art.240 Ley Enjuiciamiento Criminal ) a las que asimismo debe ser condenado en su mitad, declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que CONDENAMOS al acusado Juan María , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, así como a que indemnice a la empresa Masiá, SA. en la cantidad de 11.579,40 euros, y al pago de la mitad de las costas del juicio, declarando de oficio la otra mitad.

Que ABSOLVEMOS a Juan María del delito de detención ilegal por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr.-Ponente que la dictó D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en el mismo día de su fecha; doy fe.