Sentencia Penal Nº 495/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 26/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Del margen, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 495-

Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada

Procedimiento Abreviado nº 297/09

Rollo nº 26/10

Iltmos. Señores:

Presidente

D. Carlos Rodríguez Valverde

Magistrados

Dña. Rosa María Ginel Pretel

Dña. Mª Maravillas Barrales León

En la ciudad de Granada a 26 de Julio de 2.010, vista en juicio oral y publico ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, con el nº 297 de 2.009 , por delito contra la salud pública, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra Reyes , con NIE NUM000 , nacida el día 16 de Septiembre de 1.968 en Tulúa Valle (Colombia), y con domicilio en España, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de Armilla (Granada), de estado civil casada y de profesión limpiadora, con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad, representada por la Procuradora Dña. Mª del Rosario Cortes Fátima, y defendida por la Letrada Dña. Susana López Cortes; Ezequias con NIE NUM004 , nacido el 01-02-1967 en Tulúa del Valle (Colombia), de estado civil casado, de profesión conductor, con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privado de libertad por esta causa desde el 23 de Septiembre de 2.009, representado por la Procuradora Dña. Mª del Rosario Cortes Fátima, y defendido por la Letrada Dña. Susana López Cortes, y Isidro con NIE NUM005 , nacido en Tulúa del Valle (Colombia) el 13-12-1981, de estado civil soltero, de profesión pintor, con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad, representado por la Procuradora Dña. Mª del Rosario Cortes Fátima, y defendido por la Letrada Dña. Susana López Cortes; habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Dña. Marta Martín Santos, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada en virtud de atestado levantado por la Guardia Civil de Granada, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 6.759/09 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica previsto y castigado en el artículo 368 del C.P , y reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados Reyes , Ezequias y Isidro , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les condenase a cada uno de ellos a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros, y pago de las costas procesales, debiendo de acordarse también el comiso de la droga y demás efectos intervenidos y destrucción de la sustancia.-

SEXTO .- La defensa de los referidos acusados en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad parcial con el Ministerio Fiscal, al entender que Reyes y Isidro no habían cometido ningún delito, y solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio para los mismos, estando conforme con el Ministerio Fiscal respecto de la condena de Ezequias .

Hechos

UNICO .- Ezequias y Reyes , naturales de Colombia y residentes en España, son matrimonio y viven en Armilla, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , y utilizan también una plaza de garaje sita en el inmueble nº NUM006 de la CALLE001 de Armilla, donde guardan el ciclomotor matricula Y-....-YQR , propiedad de una hija de Ezequias . Agentes de policía estaban realizando un seguimiento de Ezequias al tener noticias de que el mismo, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes junto con alguna otra persona de su entorno. Así las cosas el día 23 de Septiembre de 2.009, sobre las 19`30 horas, Isidro , hermano del anterior y que estaba viviendo en el domicilio de Ezequias , a borde del ciclomotor referido, accedió al garaje antes dicho, y tras asegurarse de que no había nadie en el mismo, saco del cofre del ciclomotor un objeto plano y alargado de color negro que resultó ser una balanza de precisión y tres bolsas blancas conteniendo una sustancia que resulto ser cocaína con un peso bruto de 42'3 gramos, se subió en el sillín del ciclomotor para acceder a una bandeja metálica situada a pocos metros del techo donde los guardó, abandonando el lugar a bordo del ciclomotor y regresando al domicilio donde vive Ezequias , aparcando el ciclomotor delante del portal del inmueble. Se efectúa registro en el domicilio de Ezequias , debidamente autorizado por este, tras ser detenido en el portal de su domicilio cuando salía del mismo, encontrándose en su dormitorio, en un armario, entre sus ropas un preservativo que contenía un trozo de sustancia que resulto ser cocaína, con un peso bruto de 32 gramos, y en un dormitorio individual sito a la entrada del domicilio una dosis de cocaína, una balanza de precisión,, un envoltorio que contenía un gramo de cocaína y otros siete envoltorios de los que se usan para preparar dosis y bolsas de plástico que contenían restos de cocaína y un teléfono móvil. La droga intervenida, con un peso neto total de 69`53 gramos y una pureza del 6`2%, fue analizada convenientemente y resulto ser cocaína que tendría en el mercado un valor aproximado de 4.500 euros. Ezequias manifestó que es consumidor, lo cual no ha acreditado, y que la tenía para su consumo y para la venta a terceras personas. No se ha acreditado la participación de Reyes en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución, con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud publica del articulo 368 del Código Penal como se desprende del relato fáctico, a cuyo convencimiento ha llegado esta sala tras examinar las declaraciones de los testigos y la lectura de la declaración del acusado, así como documental aportada..

La droga intervenida, cocaína, esta catalogada de forma pacífica por la Jurisprudencia, entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, ( sentencias del TS de 6 de Marzo de 1.995 , 14 de Abril de 1.998 , entre otras), Entre las actividades reguladas en el articulo 368 del CP se sanciona la tenencia o posesión ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estas sustancias. Nos encontramos ante un delito de peligro o de riesgo, abstracto no concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Ezequias , reconoció en juicio oral ser el propietario de la sustancia intervenida, tanto de la intervenida en su domicilio como de la intervenida en la cochera, y manifestó que la poseía para su consumo y para su venta a terceras personas. No se ha acreditado que el mismo sea consumidor de tales sustancias.

Isidro no reconoció los hechos, manifestando que llevaba unos días viviendo en el domicilio de su hermano Ezequias porque había tenido una riña con su pareja, y que normalmente utiliza su coche y alguna vez ha usado el ciclomotor de su sobrina. Sin embargo su participación en los hechos ha quedado acreditada por las manifestaciones de los agentes de la guardia civil que declararon en juicio oral y manifestaron, sin lugar a dudas que era Isidro la persona que pilotando el ciclomotor entro en el garaje y deposito en el altillo la balanza de precisión y la cocaína que llevaba en unas bolsas en el cofre del ciclomotor, siendo esto presenciado por el agente nº NUM007 . Ezequias , con el afán de exculpar a su hermano, manifestó que ese día fue a la cochera con un amigo a comprobar si estaba allí la sustancia y que su hermano no fue ya que se le rompió la llave, sin embargo los agentes de policía que habían realizado el apostadero, manifestaron claramente que la persona que entro en el garaje era Isidro . La conducta de Isidro es constitutiva de delito pues realiza actos principales, que gozaba de la confianza de Ezequias . En las pesquisas realizadas por la policía la persona que realizaba las tareas de transporte era un tal Cristian que también residía en dicho domicilio pero esta persona fue extraditada unos días antes, en cumplimiento de unas sentencias que le condenaban a la expulsión del territorio nacional, y tras la marcha de Cristian, esta labor paso a desempeñarla Isidro , siendo Isidro la persona a la que los agentes de la guardia civil vieron transportar y guardar la droga, y dadas las precauciones adoptadas por el mismo y su negativa a reconocer que estuvo en la cochera y que utilizo el ciclomotor no cabe ninguna duda de que el mismo tenia pleno conocimiento de lo que estaba haciendo y de la sustancia que transportaba.

La sentencia de 27 de Enero de 2.009 del TS establece que "Todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada son autores, toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito". Si bien, el TS ha venido considerando complicidad el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación, en el presente caso el transporte efectuado por Isidro no puede tener dicha consideración toda vez que el mismo no solo era conocedor del lugar donde se depositaba la sustancia sino que tenia acceso a la misma, pues tenia la llave de la cochera, y por tanto la disponibilidad de la sustancia. Así pues hay que considerar que había un concierto de voluntades con su hermano para desarrollar la actividad del trafico, independientemente de cual fuera su misión o su "rol" concreto, lo que lo convierte en autor pues su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general.

Reyes es la esposa de Ezequias , la cual venia acusada de efectuar la venta de las sustancias estupefacientes en su domicilio, sin embargo no se ha acreditado su participación en los hechos, por lo que procede su absolución, habiendo manifestado los agentes que no la habían visto antes de la detención y Ezequias manifestó que su esposa no tenia conocimiento de esta actividad.

Los acusados Isidro y Ezequias se dedican a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, en su domicilio, habiéndose acreditado que Ezequias es el jefe y actúa junto con su hermano Isidro , el cual realiza las labores de transporte. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de dudas que los acusados poseían la sustancia con el fin de distribuirla a terceras personas, con conocimiento de tales circunstancias.

La cantidad de droga intervenida, si bien no es excesiva, hay que considerar que estaba destinada al trafico toda vez que por lo que respecta a Ezequias , ha quedado claro dado su reconocimiento de los hechos y por lo que respecta a Isidro por las manifestaciones claras y contundentes de los testigos, no acreditando ninguno de ellos ser consumidor de tales sustancias.

SEGUNDO .- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Ezequias y Isidro por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada por la declaración de Ezequias y la de los agentes de la guardia civil que han depuesto en juicio oral, siendo contundentes la del agente nº NUM007 y NUM008 , así como la pericial y documental aportada, al constar la cantidad y pureza de la droga y no acreditar los acusados ser consumidores de dicha sustancia.

TERCERO .- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

CUARTO .- El artículo 368 castiga este delito con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En orden a la determinación de la pena, el Ministerio Fiscal ha interesado la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros. Siendo la pena de prisión interesada por el Ministerio Fiscal la mínima, procede imponerles tal pena, manteniendo la multa impuesta por considerarla ajustada, partiendo de la pena señalada al tipo básico, de tres a nueve años de prisión por aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.6ª del Código Penal , y multa del tanto al triplo del valor de la droga con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 53.2 del CP .

Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal es procedente el comiso de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos.

QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar a los acusados al pago un tercio de las costas procesales causadas a cada uno de ellos, declarando de oficio otro tercio del as costas procesales al proceder la absolución de Reyes .-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Ezequias y a Isidro como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia y al pago de un tercio de las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia y efectos intervenidos. Y debemos de absolver y absolvemos a Reyes del delito contra la salud publica del que venia siendo acusada pro el Ministerio fiscal declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas.

Reclámese del Juzgado instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.