Sentencia Penal Nº 495/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 10/2009 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0001935

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000010/2009- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000495/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 22 de septiembre de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 3, seguida de oficio, por delito ABUSO SEXUAL , contra el procesado Daniel , nacido el 22 de diciembre de 1.938, natural de Oslo (Noruega) y vecino de Alfaz del Pi (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que estuvo privado el 28 de septiembre de 2008), representado por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marín y defendido por la Letrado Dª Olga Carretero Luna; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Gonzalo Pedreño Avila; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ , Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3692/2008 el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Benidorm, Siguió su Sumario núm. 2/09, en el que fue acusado Daniel por el delito ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 10/09 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 179 del CP ., siendo responsable en concepto de autor el procesado, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas, debiendo indemnizar a María Milagros en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales causados.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Sobre las 19:00 horas del día 21-9-08, tras regresar de comer el procesado Daniel mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de María Milagros y de la cuñada de ésta última Carlota , se trasladaron al domicilio de ésta última sito en la CALLE000 nº NUM000 Urb. DIRECCION000 en Alfaz del Pí (Alicante). Una vez allí, al encontrarse indispuesta María Milagros , se acostó en su dormitorio quedándose dormida, momento que el procesado aprovechó para, con ánimo libidinoso y hallándose dormida María Milagros , colocarse encima de ella, quitarle las bragas y penetrarla vaginalmente, despertándose entonces María Milagros quien empujó al procesado para quitárselo de encima.

Tras ello, la denunciante salió de su dormitorio en estado de gran alteración por lo sucedido y pidiendo ayuda a su cuñada Carlota , quien echó de la vivienda al procesado, que había salido completamente desnudo de la habitación.

Como consecuencia de tales hechos, María Milagros no sufrió lesiones de consideración.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la modalidad de acceso carnal por vía vaginal del artículo 182.1 del mismo código , en la redacción anterior a la entrada en vigor de la reforma del mismo, operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , y que tras la citada reforma integra el apartado 4º del artículo 181 , sin trascendencia a efectos de la pena que se fija en tales preceptos ya que es la misma en la redacción anterior y en la vigente.

De la prueba resulta la comisión del delito por el acusado. A tal convicción se llega apreciando en conciencia las pruebas que se han practicado en el plenario. En concreto, hay que valorar que la víctima Doña. María Milagros no ha hecho sino ratificar sin fisuras la misma versión que dio en el momento de interponer la denuncia, cuando acudió a las dependencias de la Guardia Civil de Altea.

La versión de la denunciante tiene credibilidad puesto que no se ha apartado de la inicial y, además, hay que ponderar que no ha añadido detalles que pudieran entenderse como un propósito de exagerar el verdadero alcance los hechos ya que, como hizo en su denuncia, sólo refiere que tras notar la penetración se despertó y al ver encima de ella al acusado , le empujó, cayendo éste al suelo, tapándose la denunciante entonces con una sábana, puesto que había sido despojada de sus bragas por el acusado, saliendo al exterior de la habitación pidiendo ayuda a su cuñada y en un estado de gran alteración.

Todo lo declarado por la víctima resulta corroborado por la testigo Doña. Carlota , que afirma que María Milagros se acostó por hallarse indispuesta tras haberse cortado con un cuchillo en el dedo, ser asistida en un centro médico de dicha herida, e ingerir un somnífero, además de que ese mismo día había viajado desde Noruega. Sigue diciendo la testigo que, tras acostarse María Milagros , el acusado estuvo un rato en compañía de Carlota bebiendo, saliendo a la terraza Carlota , que transcurrido un rato, vio a su cuñada Sra. María Milagros envuelta en una especie de sábana, salir de su habitación pidiéndole ayuda, y al acusado con una herida en la rodilla completamente desnudo detrás de la víctima y pidiendo perdón. Tanto lo manifestado por la víctima como por la testigo lo vienen manteniendo ambas a lo largo de la causa, sin fisuras ni contradicciones como decíamos (folios 15 y siguientes, 17 y siguientes, 46, etc).

Ambas testigos y el propio acusado reconocen que les unía una relación de amistad previa a los hechos, de modo que ningún móvil espúrio puede afirmarse que guíe las declaraciones que ambas efectúan.

Por su parte el acusado ha incurrido en contradicciones difícilmente salvables, toda vez que en sus declaraciones obrantes a folio 28 y 36 de la causa reconoció que tuvo relaciones sexuales con María Milagros cuando ésta dormía, si bien las mismas consistieron en practicarle un cunilingus. Tal hecho es negado sin embargo en el acto del juicio por el imputado, quien de todas formas no explica de modo satisfactorio el motivo de entrar en la habitación de la víctima en ropa interior, tocarla estando ella dormida y darle incluso un beso en el estómago. Mal puede creerse que hubiera en sus declaraciones durante la fase de instrucción ningún malentendido, toda vez que el acusado se hallaba en ambas ocasiones, asistido de intérprete y abogado.

En definitiva, estimamos que la prueba practicada evidencia la realidad de los hechos acontecidos tal como ha quedado reflejado en el resultando de hechos probados.

El hecho de que la testigo no los denunciara de forma inmediata, lo explica en juicio la Sra. María Milagros cuando dice que se puso primero en contacto con su consulado y después con la iglesia a la que acudían, a fin de que le orientaran sobre los pasos a seguir, y todo ello tras unos primeros momentos de indecisión debido a la afectación psicológica que tales hechos le produjeron. Pese a dicha tardanza, existe prueba de cargo en este caso apta ara enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado, en los términos ya descritos.

SEGUNDO.- Como ya se anticipaba, estimamos que los hechos enjuiciados se han de calificar como abuso sexual de los art. 181 1 y 2 en relación con el art. 182-1 del C.P ., en su redacción anterior a la reforma de LO 5/2010, y no como agresión sexual del art. 179 del C.P .

Establece el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de mayo de 2000 , que frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180, todos del Código Penal de 1995 , el Texto Legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como "abuso sexual", con diversas tipologías, entre las que se halla el supuesto de que la víctima se encuentre privada de sentido, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Nos hallamos por tanto, ante una absoluta falta de consentimiento de la víctima, pero no ante el empleo por parte del agresor de violencia o intimidación para asegurar su propósito. Una vez sorprendido el acusado por la víctima, cuando ésta despertó, la reacción de María Milagros fue la de darle un empujón a Daniel que hizo caer a éste al suelo, sin que el imputado llegara a emplear ningún medio o desplegara una conducta violenta tendente a persistir en el mantenimiento de la relación sexual.

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

La defensa no ha alegado la embriaguez del imputado como circunstancia atenuante, pero en cualquier caso, de las declaraciones de la testigo Sra. Carlota no se infiere en ningún caso que el consumo de alcohol la noche de autos, disminuyera la capacidad intelectiva ni volitiva del acusado.

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, a tenor de lo dispuesto en el art 116 del C.P ., el acusado indemnizará a María Milagros en la cantidad de 6.000 euros.

La cuantificación del daño moral presenta frecuentemente la dificultad de no contar con parámetros objetivos para su determinación y un riesgo de arbitrariedad sólo limitado por el deber de congruencia y por lo que la jurisprudencia ha denominado el principio de razonabilidad - SSTS de 23 de marzo de 1999 y 23 de enero de 2003 -.

La valoración del daño moral debe hacerse en relación con la gravedad del cuadro y la limitación funcional secundaria al mismo en los diferentes aspectos del individuo: relacional, familiar, sociolaboral.

En el presente supuesto, no se ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar la magnitud de la afectación psicológica sufrida por la víctima, debiendo estarse únicamente a lo declarado por ésta y por su cuñada, que manifiesta que María Milagros se ha visto perjudicada personal y familiarmente por los hechos ahora enjuiciados.

Tal perjuicio es innegable, pero la ausencia de pruebas antes mencionada, conduce a la fijación del montante de la indemnización en 6.000 euros frente a la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, dado lo breve de la relación sexual mantenida, criterio éste que igualmente debe conducir a la imposición de la pena en grado mínimo.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Daniel como autor responsable de un delito de ABUSO SEXUAL , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a María Milagros en 6.000 euros por los daños morales causados.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.