Sentencia Penal Nº 495/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 75/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2014-0001973

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000075/2014- APELACINES -

Dimana del Nº 000117/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Apelante: Eulogio

Letrado: AMPARO PEREZ MARGARIT

Procurador: JOSE L. CORDOBA ALMELA

Apelados: Olegario

AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA

MAPFRE EMPRESAS S.A.

Letrado: PERIS PERIS, JAVIER

RENOVELL FERRER, ALICIA

SANTA CRUZ AYO, MARIA JOSE

Procurador: GUTIERREZ ROBLES, EVA

GUTIERREZ ROBLES, EVA

CARRATALA BAEZA, ALICIA

SENTENCIA Núm. 495/2014

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNÁNDEZ.

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante, a 25 de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 117/2009 , correspondiente a procedimiento abreviado núm. 79/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alcoy, por delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA;habiendo actuado como parteapelante Eulogio , representado por el procurador D. José L. Córdoba Almela y asistido por la letrada Dª. Amparo Pérez Margarit y, como parteapelada Olegario , representado por la procuradora Dª. Eva Gutiérrez Robles y asistido del letrado D. Javier Peris Peris, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA,representada por la procuradora Dª. Eva Gutiérrez Robles y asistida por la letrada Dª. Alicia Renovell Ferrer, MAPFRE EMPRESAS SA,representado por la procuradora Dª. Alicia Carratala Baeza y asistido por la letrada Dª. María José Santa Cruz Ayo y el MINISTERIO FISCAL (C.G. de Quesada).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El paciente Eulogio , que había sufrido el 8 de noviembre de 1997 rotura de fibras musculares por la que fue debidamente atendido en Urgencias del Hospital de Alcoy, fue remitido a control por su médico de cabecera, el acusado Olegario , en el Centro de Salud de Cocentaina. El acusado presenta sus servicios en este centro, dentro del Área de Salud de Alcoy de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, quien había suscrito con la compañía Mapfre Industrial SAS un contrato de aseguramiento de la responsabilidad civil frente a terceros que correspondiera a los asegurados, entre los que se encontraba el personal sanitario y no sanitario en el ejercicio de sus funciones por cuenta de dicha Consellería) para cualquier actuación u omisión profesional sanitaria en el ejercicio de la actividad asegurada, y de la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanitat y Consum derivada de cualquier actuación u omisión profesional sanitaria cometida por su personal asegurado en el ejercicio de su actividad. Por su parte el asegurado tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil profesional con la compañía aseguradora Agrupación Mutual Aseguradora.

El acusado asistió al enfermo los días 10, 19, 27 de noviembre y 4 de diciembre siguientes.

El día 6 de diciembre de 1997 el paciente acudió por su cuenta al Hospital de Alcoy, siéndole diagnosticada la patología consistente en artritis séptica en rodilla derecha por contigüidad de piomiositis en muslo derecho, encontrándose la piomiositis en una fase avanzada.

El perjudicado sufrió abceso piomiositis cuadricipital y artritis séptica de rodilla derecha, que precisaron de tratamiento posterior a la primera asistencia (reposo, farmacológico, ortopédico, quirúrgico y rehabilitación), tardando en curar 311 días, todos ellos impeditivos, con estancia hospitalaria de 62 días. Le quedaron como secuelas atrofia importante de cuádriceps (valorada por el Forense en 10 puntos), limitación de movilidad de rodilla derecha con dolor (10 puntos), condropatía rotuliana (3 puntos), perjuicio estético moderado por cojera que le obliga a deambular con una muleta y cicatrices quirúrgicas en muslo derecho (6 puntos). Las secuelas le produjeron una incapacidad total para su profesión de albañil, habiendo aprobado el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social la concesión de la invalidez permanente en grado de total.

No ha quedado acreditado que el acusado procediera obviando los más elementales criterios y normas de proceder técnico previstos en la lex artis de su profesión, pasándole desapercibido el deterioro progresivo de la lesión y sin que hubiera debido prever las consecuencias finales que ésta tuvo.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVOa Olegario del delito que se le imputaba, sin imposición de costas. '.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Eulogio se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido los recursos, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por considerar que la actuación profesional del acusado debió ser calificado como delito de imprudencia grave del artículo 152.1 .º y 3 del Código Penal .

Una constante Jurisprudencia establece los siguientes presupuestos para analizar la actuación de un facultativo, como paso previo para concluir si puede ser calificada como imprudencia penalmente relevante:

1.- Por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2.- Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3.- Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones. -Por ello, la imprudencia se consuma cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos.

En este sentido se pronuncian las SSTS de 14 de febrero de 1997 , 25 de mayo de 1999 , 23 de octubre de 2001 y 6 de julio de 2006 , entre otras muchas.

Como fundamento para impugnar la resolución de instancia el recurrente manifiesta su disconformidad con la forma de apreciar la prueba practicada y con su posterior interpretación.

Al tratarse de una Sentencia absolutoria, nuestras limitaciones para revisar la argumentación de la Juez a quo es muy limitada. Tal aseveración tiene su fundamento en la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional desde su Sentencia 167/02 (Pleno), doctrina seguida, entre otras, en las Sentencias 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 28 , 94 , 96 y 128/04 , y 43 , 130 y 170/05 , 309 , 317 , 347 y 360/06 , 142/07 , 180/08 , 1/10 ó 120/13 , al considerar que una Sala de apelación no puede modificar la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia, para revocar un fallo absolutorio y acordar la condena. Argumenta la citada Sentencia que:

'Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción...

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba ..., la Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.'.

Esta posición, como no podía ser de otra forma, ha tenido su reflejo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia de 20 de noviembre de 2013 :

'Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre ... entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso'.

La inmediación no puede ser sustituida por el examen del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ó 105/14), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ó 20 de febrero de 2014 ).

Afirma la reseñada Sentencia del Tribunal Constitucional 105/14, de 23 de junio :

' La necesidad reseñada por la doctrina constitucional de dar cabida a la intervención de los protagonistas de las pruebas personales en la vista, aun cuando en ella se reproduzcan las mismas por medio del visionado de la grabación, resulta central en tanto su omisión encarna la veneración del derecho a un proceso con todas las garantías planteada en el recurso. Es obligado, al respecto, recordar la argumentación ofrecida en la STC 120/2009, de 18 de mayo , con apoyo en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para fundamentar la insuficiencia de la reproducción del soporte videográfico del juicio de primera instancia por parte de la Sala penal de apelación para colmar las exigencias constitucionales de inmediación y contradicción así como la exigencia de audiencia a todos los declarantes que debería acompañar, en su caso, el visionado de la grabación'.

Como premisa del análisis de la resolución de instancia, debemos dejar constancia del detalle con el que la Juez a quo analiza la prueba practicada, contrastando las declaración de denunciante y acusado, con el resultado de la prueba testifical, pericial y documental.

Gran parte de la argumentación del recurrente se centra en las divergencias entre Eulogio y el acusado en el plenario, al relatar como se desarrollaron las visitas a dicho facultativo, tras ser derivado al mismo, en su condición de médico de cabecera, por un Centro Hospitalario. Afirma el testigo, presunta víctima del delito, que no se producía una exploración de la zona dolorosa, que desatendía sus quejas de dolor e inflamación en la pierna, haciendo caso omiso a la alta fiebre que padecía (sobre los cuarenta grados).

El acusado minimiza los síntomas que limita prácticamente a tumoración y enrojecimiento, que trató con la medicación adecuada (antiinflamatorios) y la prescripción de reposo. Niega que no lo explorara, manifestando que lo hizo en cada visita, igualmente niega la fiebre alta.

Es patente, y así se recoge en la resolución de instancia, que las anotaciones efectuadas por el acusado en la historia médica no pueden ser más parcas e imprecisas, circunstancia que obviamente ha de tenerse en cuenta en valorar la prueba, pero que no determina la apreciación del error manifiesto de diagnóstico.

La Juez a quo, tras presenciar de forma directa dichas declaraciones desgrana su percepción del resto de la prueba, con la finalidad de determinar si existen corroboraciones relevantes de lo manifestado por el testigo.

A tal efecto tiene en cuenta, principalmente tres medios de prueba:

1.- Informe emitido por el Médico Forense.

2.- Declaración de Lorenzo , médico que atendió a Eulogio el 8 de noviembre en el Hospital Virgen de los Lirios de Alcoy, es decir, antes de ser remitido al Médico de cabecera.

3.- Historial Clínico.

Del dictamen pericial aludido resulta muy relevante la descripción de las características de las dolencias finalmente diagnosticadas a Eulogio en su ingreso hospitalario de 6 de diciembre (abceso piomiositis cuadricipital y artritis séptica de rodilla derecha). Con relación a la piomiositis considerar que es un diagnostico 'difícil de establecer, pues se presenta como dolor muscular localizado, sin otros síntomas', su etiología tampoco es precisa, si bien, existen factores identificados que pueden ayudar a su desarrollo. Se describen tres fases en la evolución, considerando que solo a partir de la segunda (progresivo dolor, induración y aumento de las partes blandas con fiebre), se suele identificar con garantías. En cuanto a la artritis séptica es un proceso inflamatorio agudo, que puede desarrollarse en un muy corto espacio de tiempo, incluso horas.

No debe olvidarse, que desde que se produce la última visita al acusado y el ingreso hospitalario, donde se precisa el diagnóstico, transcurren dos días.

Argumenta la Juez a quo, atendiendo al testimonio de Lorenzo médico y al parte de urgencia hospitalaria de 8 de noviembre, que el tratamiento prescrito por el acusado inicialmente fue el mismo que el pautado por el Hospital, adecuado para una rotura de fibras (folio 117). Desde ese momento y hasta su posterior ingreso, no consta que el estado del paciente apuntara claramente a las dolencias posteriormente diagnosticadas. Tampoco se justifica que el acusado omitiera pruebas que resultaran adecuadas a los síntomas.

Con estos antecedentes, no se aprecia por la Juez a quo un evidente error de diagnóstico que pudiera ser calificado como delito o falta. Teniendo en cuentas nuestras limitaciones para revisar la valoración de la prueba personal efectuada en instancia, no apreciamos razones que permitan sostener que los argumentos que sustentan el fallo absolutorio sean ilógicos o erróneos. Además, no han resultado desvirtuados por el recurrente, siendo el corolario de una meticulosa valoración de la prueba, atendiendo a los presupuestos del delito establecidos jurisprudencialmente.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Eulogio contra la sentencia de fecha 26-11- 2013, del Juzgado de lo Penal número 3 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS - D. JOSE Mª MERLOS FERNÁNDEZ y Doña MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.