Sentencia Penal Nº 495/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 910/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 4 I

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0017069

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 910/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 45/2014

S E N T E N C I A Nº 495/14

Iltmos. Sres.:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)

En Madrid, a 23 de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ismael y Sabino , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 23 de marzo de 2014 por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: UNICO.-Probado y así se declara que el día 23 de abril de 2013, los acusados Ismael y Sabino , mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo se introdujeron en la tienda de alimentación sita en la calle Villastar 29 de Madrid, portando en las manos el primero un revólver detonador marca BBM modelo Olympic 38 con nº de serie NUM000 y el segundo un machete en el pantalón que vestía. Una vez dentro Sabino bajó el cierre de la tienda mientras Ismael se dirigía a la dependienta y propietaria, Covadonga , diciéndole que le diera el dinero, contestando la misma que no tenía, golpeándola Sabino con la culata del citado revólver en la cabeza cauŽsandola lesiones consistentes en contusión en parietal y pómulo derecho, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales. Ante los gritos de la citada Covadonga , acudió al lugar Julio , quien obserŽvo como huían los acusados, siguiéndoles sin perderles de vista y avisando entre tanto a la policía a quien indicaba por donde marchaban por diversas calles. Personados los agentes policiales NUM001 y NUM002 , salieron en persecución de los acusados, los cuales se separaron, siendo seguido el acusado Sabino por el segundo agente y Sabino por el primero, sacando Ismael el revólver que portaba, disparando hacia el citado agente policial, sin llegar a salir el proyectil, tirando luego el revólver al suelo que fue ocupado por la policía. Al ser alcanzado el citado acusado por el agente policial NUM002 , forcejeó con el mismo, causándole lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales. Por su parte el acusado Abdelmouaim al ser alcanzado por el agente policial NUM001 le propinó de forma sorpresiva una patada en la pierna y forcejeó con el mismo, sufriendo el citado agente lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales. Al ser cacheado el citado acusado se encontró entre sus ropas el machete.

Y el FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa los acusados Ismael y Sabino como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa de los artículos 237 , 242 1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

SE CONDENAa ambos acusados como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

SE CONDENAal acusado Ismael como autor de un delito de atentado de los artículos 550 , 551.1 y 552 del Código Penal a la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como autor de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de un mes con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal por cada una de ellas, costas por mitad y que indemnice a Covadonga en 350 euros y al policía nacional NUM002 en 500 euros.

SE CONDENAal acusado Sabino como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , costas por mitad y que indemnice al policía nacional NUM001 en 500 euros.

SEGUNDO.- Admitidos los recursos se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no haber sido solicitada por la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos recursos tienen un primer motivo común, que la Juzgadora ha errado al valorar la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

Los fundamentos 1º , 2º y 3º de la resolución, de una forma pormenorizada, explican las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente la declaración de la víctima indicando como en la noche del 23.04.13 fue objeto de asalto en su tienda de alimentación en la calle Villastar, 29 de Madrid por dos individuos, uno con una pistola y otro con un cuchillo, siendo golpeada con la pistola si bien no consiguieron llevarse nada. El testigo que acudió en auxilio de la víctima ha señalado como siguió a los individuos cuando salían de la tienda y dio aviso a la Policía de sus características y de los lugares por los que transitaban, hasta que fueron detenidos por los agentes. Los Policías han declarado sobre las circunstancias de la persecución y la detención. Además de todo ello, en la inspección ocular de la tienda, al folio 160, se encontró un cuchillo de cocina, que sometido a pruebas lofoscópicas, tenía una huella de Sabino (folio 190).

El agente NUM002 ha declarado como Ismael durante la persecución sacó un arma de fuego y disparó.

Con todo ello el Juez a quo llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.01.07 que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'.

La STS de 10.10.2005 , recuerda que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora por el parcial de las partes recurrentes.

SEGUNDO.-También se alega en ambos recursos, como segundo motivo común, que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia.

La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91 , 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados tanto por el propio recurrente como los agentes en el acto del juicio.

La STC de 22.09.08 decía que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos'.

En la causa a que se contraen estas actuaciones la Juez a quo ha contado con prueba de cargo directa y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, como lo reflejan los fundamentos de la resolución recurrida, se ha tenido en cuenta la declaración de la víctima, del testigo que la auxilió, persiguió a los autores e informó a la Policía y de los agentes de Policía, que detuvieron a Ismael y a Sabino , además en el cuchillo se encontró una huella de uno de los acusados. Toda esa prueba, practicada en el juicio oral y sometida a contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental invocado.

TERCERO.-En tercer lugar el recurso de Sabino propone la infracción de los artículos 237 y 238 CP .

Del relato de hechos probados se desprende que Sabino y Ismael , actuando conjuntamente y con unidad de propósito, entraron en la tienda amenazando a la dependienta con las armas que portaban, una pistola y un cuchillo de cocina, golpearon a la dependienta, pero no consiguieron sustraer nada dándose a la fuga. La Juez a quo califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, y del relato no cabe otra calificación, aprecia en los autores un ánimo de lucro, esto es la intención de enriquecerse ilícitamente apropiándose de bienes ajenos, para lo que emplean la violencia sobre la persona encargada del local, golpeándola, no llegando a consumar la acción ante la negativa de esta. Se dan todos los elementos del robo intentado.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases en el delito de robo, como señala la STS 18.04.02 : 'La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la 'aprehensio ' o apoderamiento de la cosa; c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial'.

En esta causa no se ha llegado a consumar la última, por lo que es adecuada la calificación como delito de robo intentado, en tentativa acabada pues se han realizado todos los actos conducentes a la sustracción excepto el apoderamiento de la cosa y por eso se desestima este motivo.

CUARTO.- Expone el recurso de Sabino en el apartado segundo la infracción de Ley por inaplicación de los arts. 550 , 551 y 552 CP del Código Penal .

No se ha producido ninguna infracción respecto de este recurrente, que ha sido condenado por delito de resistencia y no de atentado. La sentencia ha aplicado a la conducta de Sabino el art. 556, precepto que tipifica el delito de resistencia que consiste en la oposición grave a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

En los hechos probados se señala que se enfrentó a uno de los agentes de Policía, llegando a forcejear. Con un criterio compartido por esta Sala, entiende la Juzgadora a quo que se ha producido una actuación de oposición activa de carácter defensivo por parte del recurrente, llegando al contacto físico con el Policía, que está en el límite de la resistencia, pero sin llegar a ser atentado. En cualquier caso esa oposición activa, agresiva contra los agentes, constituye una actuación grave contra agente de la autoridad, que está tipificada como delito de resistencia, y al haber sido calificado de esta forma en la resolución recurrida ha de confirmarse ese pronunciamiento que no se infringe la Ley al no aplicar este.

La STS de 9.10.07 decía que 'la jurisprudencia actual ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior por entender que el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 o 11/3/97). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas'. La STS. 996/2000 de 5.6 , aplica el art. 556 un supuesto en que el detenido 'aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes, mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones', en similar sentido STS. 370/2003 de 15.3 . Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ). En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves, y la resistencia leve a cumplir el mandato de los agentes podrá constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el artículo 634.

En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS. 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la 'actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo', al ser separado el acusado de su contendiente al que 'continuaba intentando golpear', por lo que hubo de ser esposado ( STS. 703/2006 de 3.7 ), también leve forcejeo calificado como falta en STS. 364/2002 de 28.2 '.

La conducta de Sabino es defensiva, de carácter grave, y debe ser calificada como delito de resistencia y no como falta. Lo supone el rechazo de este motivo.

QUINTO.- Como último motivo el recurso de Sabino plantea la infracción de Ley por inaplicación (querrá decir aplicación indebida) del art. 563 CP .

Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código penal , dado que ambos condenados Ismael y Sabino actuaron en el asalto amparados por la pistola que portaba el primero, pistola cuyo mecanismo se ha preparado para disparar, careciendo de la guía de pertenencia y de licencia de armas, catalogada como de arma prohibida, según lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento de Armas . Así como la munición encontrada.

La tenencia del arma en condiciones de ser usada por cualquiera de los acusados y la falta de autorización administrativa consuma el delito del art. 563 CP .

La STS de 17.03.09 ha proclamado que: 'la naturaleza de la relación que prevén el tipo del art. 563 Código Penal , por lo que se refiere a las armas prohibidas, y el del art. 564 Código Penal , cuando se trate de armas reglamentadas sin licencia, es la propia de la mera tenencia, que es tanto como posesión actual'.

Por lo que se rechaza este motivo.

SEXTO.- Se desestiman los recursos. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Ismael y Sabino contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2014 en el Procedimiento Abreviado nº 45/14 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.