Sentencia Penal Nº 495/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 74/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPRA nº 74/2015-E.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 302/2014.

JUZGADO DE LO PENAL nº 19 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 74/2015-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 302/2014 del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, seguido por un presunto delito de hurto en grado de tentativa contra don Oscar y don Victoriano , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación de los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de marzo de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dª. Victoriano con nº de NIE NUM000 nº de NIP NUM001 y Cesar y Eva , y a Dº. Oscar , indocumentado, con nº de NIP NUM002 y Miguel y Purificacion , como autores responsables de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, para cada uno de los acusados, de 5 meses de prisión y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento por mitad.

Procédase a la sustitución de la referida pena privativa de libertad por la de expulsión de Territorio Nacional, respecto al acusado Dº. Oscar , estableciéndose una plazo de 5 años en el que no podrá regresar a España, contados desde la fecha de su expulsión, haciéndose efectiva dicha expulsión según los términos del artículo 89,6º del Cp 2.010.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación la procuradora doña Mª Pilar Gómez Bare, en representación de Victoriano , y el procurador don Jaume Gassó Espina, en representación de don Oscar . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Los dos recurrentes centran su impugnación el la prueba de los hechos. Consideran que la sentencia de instancia vulnera el derecho a la presunción de inocencia, o, en su defecto, yerra en la valoración de la prueba o infringe, por inaplicación, el principio in dubio por reo. El motivo fundamental es la invalidez de la declaración testifical de referencia de la turista de origen ruso supuesta víctima de los hechos, que entienden no puede ser introducida en el juicio por no haberse tomado en fase de instrucción con las debidas garantías de judicialidad, contradicción y con infracción de la normativa reguladora de la intervención de intérpretes. Esta carencia probatoria comportaría la ausencia de prueba de cargo de los hechos imputados o, en su defecto, del extremo relativo al contenido del bolso sobre el que se proyectó la sustracción y a su valoración. Así mismo, la defensa de don Victoriano pone de relieve contradicciones en las declaraciones de los dos agentes que presenciaron los hechos y, de forma subsidiaria, interesa la aplicación de las penas mínimas para el caso de que no se proceda a la absolución.

Para la resolución de los motivos de apelación planteados se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida, conforme a las siguientes consideraciones:

1º) La realidad del hurto y la intervención en él de ambos acusados ha quedado debidamente acreditada a través de la declaración de los mossos de Esquadra nº NUM003 y NUM004 . Estos agentes han manifestado que, hallándose en labores de prevención de hurtos y hechos análogos en la zona del Moll de la Fusta, observaron a los dos acusados acercarse a una mujer con aspecto de turista que tomaba el sol tendida en la hierba, y que, después de dirigirse entre ellos un gesto de inteligencia, Victoriano entabló conversación con la turista, distrayéndola, y que entonces Oscar se acercó por detrás, cogió el bolso que la joven había dejado a su lado e intentó escapar en un patinete, siendo entonces interceptado por los agentes, que recuperaron la bolsa y también detuvieron a Victoriano . Añaden los agentes que seguidamente devolvieron la bolsa a la víctima, de origen ruso, con la cual uno de ellos pudo entenderse en inglés, y que ella les relacionó los objetos que la bolsa contenía, que también pudieron ser verificados por los funcionarios. El juzgador de instancia ha conferido credibilidad a sus declaraciones y no hay razón para discrepar de este criterio, porque no se aprecian motivos de incredibilidad, ni de error en la percepción de los hechos o en la identificación de sus autores. La circunstancia de que erraran en el atestado al describir el papel de cada uno de ellos es irrelevante, porque no introduce incertidumbre sobre su respectiva participación y porque el reparto previo de papeles y la consiguiente ejecución conjunta del hecho delictivo permite atribuírselo a cada uno de ellos en condición de coautores. Tampoco se suscita duda sobre la actuación de Victoriano , en atención a las declaraciones de los agentes, porque han manifestado haber presenciado cómo llegaban juntos al lugar y cómo se separaban, para acto seguido trabar uno de ellos conversación con la víctima, pudiendo ver el acercamiento del otro al bolso, que cogió, lo que, junto al lenguaje gestual mantenido entre lo acusados, permite concluir que obraron conjunta y conscientemente.

2º) La prueba fundamental del hecho recae, pues, en las declaraciones de los agentes, que presenciaron todo el desarrollo del hurto. La declaración de la víctima no obra más que como elemento de corroboración, no como prueba de cargo. Por lo demás, dado que abandonaba el país ese mismo día, de vuelta a Rusia, concurren los presupuestos que la jurisprudencia ha venido exigiendo para dotar de validez a la prueba testifical de referencia, al ser inviable, o muy dificultosa, obtener la declaración del testigo directo ( Sentencias del Tribunal Supremo nº 31/2009, de 27 de enero , 129/2009 de 10 de febrero , ó STS de 21 de diciembre de 2012 ), Y aunque es cierto que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, en el caso la referencia a las declaraciones de la perjudicada no se utilizan en la sentencia como prueba de cargo, sino como corroboración de lo manifestado por los agentes. En este orden de cosas, la relación de los efectos sustraídos realizada por la víctima lo fue ante los agentes que acababan de recuperar la bolsa y que estuvieron en condiciones de comprobar la existencia de los efectos que aquélla. Por tanto, la prueba del contenido de la bolsa sustraída no recae esencialmente en la referencia, sino en la comprobación directa, para la cual los posibles problemas de entendimiento por uso por ambos interlocutores de un idioma que no era el propio no revisten trascendencia. Finalmente, por lo que al valor de los efectos se refiere, ha sido tasado en atención a su descripción en el atestado, con una rebaja sustancial sobre la estimación inicial dada por la perjudicada (1.200 euros, en lugar de 2.000); y aunque el sistema empleado, a falta de otro más preciso, está sujeto a un margen de error, es totalmente descartable, dados los objetos acreditados como sustraídos, relacionados por los agentes, que el valor total fuera inferior a los 400 euros que delimitan la frontera entre el delito de hurto y la simple falta.

En fin, los argumentos del juez de instancia están fundados en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

SEGUNDO. De forma subsidiaria, la defensa de don Victoriano interesa la reducción en dos grados de la pena base, en atención a la tentativa, y solicita la aplicación de la pena mínima dentro del margen resultante. Funda su petición en la falta de antecedentes penales, en la residencia regular en España y en el grado de ejecución del delito. El motivo tampoco puede ser atendido. Los acusados, o uno de ello en concierto con el otro, llegaron a alcanzar la posesión material de los objetos sustraídos, por más que no la plena disponibilidad al haber sido observados por los agentes. Por tanto, nos hallamos ante una tentativa acabada, supuesto en el que, conforme a reiterada jurisprudencia, y fuera de casos excepcionales entre los que no se cuenta el presente, solo procede la rebaja en un grado. Al margen de ello, la determinación de la pena es tarea atribuida al juzgador de instancia y solo susceptible de revisión en vía de recurso cuando no respete las normas de dosimetría penal o cuando sea manifiestamente errónea o arbitraria. Y en el supuesto dado la sentencia apelada razona por qué estima necesario o adecuado fijar la pena de prisión en cinco meses, de forma motivada y conforme con la normativa aplicable, por lo que se debe respetar la soberanía del juzgador.

TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, los recursos deben ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Oscar y don Victoriano contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.