Sentencia Penal Nº 495/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 850/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO CRI

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0014024

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 850/2015

Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Juicio Rápido 625/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 26ª

Magistrados/as:

Doña Lucía María TORROJA RIBERA

Don Leopoldo PUENTE SEGURA

Don José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 495 /2015

En Madrid, a 25 de junio de 2015.

Visto en segunda instancia por esta Sección 26ª de la Audiencia Provincial, los recursos de apelación contra la sentencia nº 6/2015, de 12 de enero, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el JR nº 625/2014, seguido contra David por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar.

Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, la procuradora de los tribunales doña Paloma Alejandra Briones Torralba, en representación David , asistido por la letrado doña Eva Torres Mondéjar y como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el procedimiento indicado dictó sentencia cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen lo siguiente:

HECHOS PROBADOS: 'Se dirige acusación contra David , mayor de edad con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, quien mantuvo una relación sentimental con convivencia con María Rosario .

El día 12 de octubre de 2014 ambos mantuvieron una discusión en el interior del domicilio que compartían, sito en la CALLE000 nº NUM001 de Majadahonda, llegando a forcejear sin que se haya acreditado la causación de lesión alguna ni la intención de causarla.

El día 5 de diciembre de 2014, a las 15:30 horas, habiendo puesto ya fin a su relación sentimental, David envío desde su teléfono móvil al de Sra. María Rosario un mensaje a través del servicio de whatsapp en el que manifestaba ' jajajaja, prepárate hija de la gran puta, el día menos pensado te corto el cuello, so puta, que no te vea'.'

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a David , como autor penalmente responsable del delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 CP , a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Asimismo se la condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Rosario , a su domicilio o lugar de trabajo o estudios, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella durante dos años.

Que debo absolver y absuelvo a David del delito de maltrato en el ámbito familiar del que venía siendo acusado

Se imponen al acusado el pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo acordar y acuerdo mantener las medidas cautelares penales decretadas por auto de 10/12/2014, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Majadahonda , tras la presente sentencia durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia , se interpuso recurso de apelación por el acusado, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Tras la tramitación del recurso de apelación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, señalándose el día 24/06/2015 para la correspondiente deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se fundamenta como único motivo en infracción legal por no darse los requisitos para la condena por un delito de amenazas , pidiéndose que se dejen sin efecto las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima del delito.

Se argumenta que el acusado en el juicio asumió la existencia de una discusión con su pareja y la frase del móvil pidiendo perdón por la misma, pero en ningún momento agredió y amenazó a su pareja.

La denunciante se acogió a la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECrim , con la que se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testifical y la posibilidad de perjudicar al cónyuge o asimilado, no habiendo ratificado sus anteriores declaraciones prestadas en sede policial y judicial. Dicha actitud procesal de la denunciante no puede redundar en perjuicio de los derechos de defensa del acusado, al determinar su conducta sin tener la posibilidad de interrogar el testigo de la acusación, que pudiendo declarar, se niega a ello, teóricamente para no perjudicarle; pero perjudicándole gravemente si se permitiese que dicha negativa otorgue relevancia al testimonio acusatorio sumarial.

En el juicio se absolvió al acusado del delito de maltrato en el ámbito familiar, por lo que lo procedente es dejar sin efecto las medidas cautelares penales impuestas, esto es, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Rosario , a su domicilio o lugar de trabajo o estudios, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella durante dos años.

Se pide en definitiva que se dicte otra sentencia por la que se condene a David exclusivamente como autor responsable de una falta de amenazas, dejando sin efecto la medida cautelar acordada en la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia; sin embargo, el juzgador ha contado con prueba suficiente y lícita para la condena consistente en la documental acreditativa del mensaje referido en el factum de la sentencia, de claro contenido amenazador, constando su cotejo y el reconocimiento de su contenido y envío por el propio acusado, que admitió el hecho diciendo que 'se le calentó la boca e hizo cosas que no debía.'

Según el FD segundo, párrafo 2º, de la sentencia, consta en las actuaciones el mensaje enviado el día 05/12/2014 a las 15:30 horas, desde el teléfono móvil nº NUM002 del acusado al teléfono móvil nº NUM003 de la perjudicada.

El propio acusado admitió en el juicio oral haberlo enviado, siendo el texto del mensaje del siguiente tenor: ' jajajaja, prepárate hija de la gran puta, el día menos pensado te corto el cuello, so puta, que no te vea'.

La sentencia refiere que la perjudicada manifestó temor por los mensajes recibidos, pero escuchada la grabación del juicio se comprueba que María Rosario se acogió a la dispensa del artículo 416 de la LECrim afirmando que no quería declarar y que renunciaba por tanto, previa advertencia del magistrado , al ejercicio de la acusación particular, por lo que, como señala la doctrina jurisprudencial ( STS 21-12-2012 ) no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica).

El Acuerdo de la Sala 2ª TS en el Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2013, con el siguiente contenido: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Por último, se alega en el recurso que el hecho de que la denunciante se acogiese a la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECrim no puede redundar en perjuicio de los derechos de defensa del acusado, que se le priva de la posibilidad de interrogar el testigo de la acusación, 'que pudiendo declarar, se niega a ello, teóricamente para no perjudicarle; pero le perjudica gravemente si se permitiese que dicha negativa otorgue relevancia al testimonio acusatorio sumarial'.

Evidentemente ese no es el caso, porque solo se ha condenado por un hecho admitido por el propio acusado (el envío del mensaje el 05/12/2014 con una amenaza a su ex pareja), sin tener en cuenta para la condena las declaraciones sumariales de la denunciante, cumpliendo la sentencia con el requisito de la motivación del artículo 120.3º CE .

Además, como recuerda la STC nº 94/2010, de 15 de noviembre , que examina las consecuencias de la falta de información a la correspondiente testigo sobre la dispensa de la obligación de declarar del art. 416 LECrim , 'el inciso final del art. 24.2 CE establece que 'la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'. Con este mandato constitucional entronca el art. 416 LECrim , que dispensa de la obligación de declarar como testigos, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, a '1. Los parientes del procesado en línea directa ascendiente y descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a los que se refiere el número 3 del artículo 261' .

No existe por tanto ninguna vulneración del derecho de defensa del acusado por no poder interrogar a su ex pareja ni de su derecho a la presunción de inocencia, porque , como recuerda la STC nº 16/2012, de 13 de febrero , sólo cabrá constatar semejante vulneración 'cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24). Y es de añadir 'que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3).' ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).

TERCERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos, en el recurso no se cuestionan los presupuestos legales del delito o falta de amenazas, que se reflejan, entre otras, en la STS nº 1253/2005, de 26 de octubre ,que damos por reproducida, sosteniendo el apelante que los hechos son constitutivos de una falta de amenazas y no de un delito de la misma naturaleza.

Sin embargo, el artículo 171. 4 CP que se aplica en la sentencia establece lo siguiente: 'El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días(...) '.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral sobre la Violencia de Género, introdujo tres nuevos párrafos en el artículo 171 (4º,5º y 6º) en virtud de los cuales se convierten en delito las amenazas de carácter leve si el sujeto pasivo es o ha sido la esposa del autor del hecho, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

Dicha conducta ha dejado de ser una falta del artículo 620.2 CP para castigarse con pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, con privación en todo caso el derecho a la tenencia importe de armas y la posibilidad de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento ( art. 171.4).

CUARTO.-En cuanto a las medidas de alejamiento y no comunicación del acusado con la víctima, parece existir en el recurso una confusión respecto a las impuestas por auto de 10/12/2014, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Majadahonda , que se mantienen, según el fallo de la sentencia, hasta que sea firme, y las penas accesorias del art. 48 CP por los delitos del art. 57.1 CP .

Sobre el mantenimiento de las medidas cautelares penales decretadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Majadahonda, como recuerda la STC nº 16/2012, de 13 de febrero , el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, determina que 'las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas.'

En cuanto a las penas accesorias del art. 48.2 y 3 CP , su imposición es preceptiva y facultativa, respectivamente, conforme al art. 57 CP para el caso de delitos contra la libertad ( como es el caso del delito de amenazas del art. 171.4 que es un delito menos grave conforme al art. 33 .3 CP ) cometidos contra el que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

Se ha producido la condena por un delito de amenazas en el ámbito familiar, que prevé las penas accesorias que se pretende ser dejar sin efecto, no siendo ya indicios los que se valoran para su adopción, sino certezas, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, que muestra su conformidad con la medida dado el contenido de la amenaza.

QUINTO.-Respecto a las costas del recurso, no procede la imposición de las costas por no existir temeridad ni mala fe en la interposición del recurso

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales doña Paloma Alejandra Briones Torralba, en representación David , contra la sentencia nº 6/2015, de 12 de enero, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el JR nº 625/2014, que le condenó como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sentencia que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra esta sentencia, no cabe recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.