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Última revisión
21/08/2015
Sentencia Penal Nº 495/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1282/2014 de 29 de Junio de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 495/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100505
Núm. Ecli: ES:TS:2015:3516
Núm. Roj: STS 3516:2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los condenados
Antecedentes
DECIMOQUINTO.- Queda probado y así se declara gracias a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción 10 de Málaga en las Diligencias Previas 4.300/2009, de las que han de excluirse y se excluyen las reflejadas en los hechos probados primero a decimocuarto precedentes de este apartado de hechos probados de la presente sentencia, se pudo tener conocimiento de que Andres Leoncio y Andres Teodulfo , al menos desde el mes de marzo de 2010, se venían dedicando de común acuerdo a la venta y distribución del hachís en Málaga que le era suministrado por una persona que no es acusada en el procedimiento, usando para realizar dicha venta y distribución de los servicios del taxista Indalecio Teofilo para transportar la droga de un lugar a otro, lo cual realizaba en su taxi o en el vehículo particular; transporte de la droga que a veces se realizaba por otras personas, entre ellas por el acusado Secundino Leonardo .
Efectivamente, como estaba acordado, Indalecio Teofilo fue con su vehículo particular Audi A6, matrícula FO-....-FV , a la Rotonda de Churriana, sin que, en aquel momento, se encontrara con Andres Leoncio ya que éste estaba en un lugar próximo, (al lado de una cercana pollería), por lo que a las 14:35:29 horas Andres Leoncio , desde el mismo teléfono antes mencionado, NUM015 , llamó al teléfono NUM016 del referido Indalecio Teofilo , quedando en que éste iría a su encuentro, a la pollería, juntándose ambos, yendo Andres Leoncio a bordo del vehículo Mercedes, matrícula ....-ZGZ , llegando al poco tiempo Secundino Leonardo , con el vehículo Seat León, matrícula ....-ZKF .
Tras hablar unos momentos, el acusado Andres Leoncio se quedó allí en funciones de vigilancia, y los otros dos acusados, Indalecio Teofilo y Secundino Leonardo , se marcharon, cada uno a bordo de su respectivo vehículo, hasta la calle Andrés Segovia de la Barriada de La Capellanía, en Alhaurín de la Torre, desde donde el acusado Secundino Leonardo , con el vehículo Audi A6 de Indalecio Teofilo , se dirigió hacia la calle Chiclana de Alhaurín de la Torre, estacionando cerca de la furgoneta marca Nissan, matrícula ....-TCN , en cuyo interior había varios paquetes y bolsas con hachís, empezando a trasladarlos desde la furgoneta hasta el Audi A6, momento en el que fue detenido por los Agentes del CPN que habían presenciado lo narrado, siendo éstos los números NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 . A los pocos minutos fueron detenidos, igualmente, Indalecio Teofilo y Andres Leoncio .
- a Secundino Leonardo , un teléfono móvil Nokia, las llaves de la furgoneta Nissan, matrícula ....-TCN y las del Seat León, matrícula ....-ZKF .
- a Indalecio Teofilo , un teléfono móvil Nokia n° NUM016 , un teléfono móvil Samsumg, n° NUM023 , una tarjeta SIM del n° NUM024 y 250 euros.
El vehículo Mercedes, matrícula ....-ZGZ es propiedad del acusado Andres Teodulfo , quien se lo prestó al acusado Andres Leoncio para realizar la operación, así como el teléfono móvil Nokia, n° NUM015 el cual utilizó el acusado Andres Teodulfo , hasta la mañana del mismo día 23, y desde el que llamó a Indalecio Teofilo , sobre las 11:04:34, para concretar la operación, pasando a utilizarlo a partir de esa hora por el acusado Andres Leoncio .
Andres Teodulfo fue detenido al día siguiente, 24 de marzo de 2010, interviniéndosele las llaves de un trastero. Localizada la ubicación del mismo, que se encontraba en el parking del establecimiento Mercadona, en los bajos del Centro Comercial Entreplaza de Torremolinos, donde regenta su negocio, Bazar Noruega y que el acusado Andres Teodulfo tenía alquilado, se encontró, lo siguiente, que era destinado o utilizado para el tráfico ilícito, al igual que la anterior partida de hachís que antes estaba siendo trasportada:
- varios útiles para envolver o preparar el hachís, dos sacos de arpillera, cinco envoltorios de cinta celofán marrón, cuatro cuters, dos cuchillos, tres rollos de film transparente y dos cintas de celofán marrón, 90 euros, las llaves del referido trastero, una tarjeta de visitas con anotaciones de cantidades, una tarjeta IMSI del n° NUM026 y un porta-tarjetas sin tarjeta, con la anotación del n° NUM027 .
Oscar Ruperto y Francisco Heraclio fueron las personas que crearon el grupo organizado, ostentando la jefatura de la misma; organización o grupo organizado en el que cada uno de sus integrantes tenía perfectamente definida su misión, siendo ellos quienes buscaron de un lado a aquellas personas que le podían proporcionar los medios de transporte para traer la carga y de otro a quienes podían contactar con los marroquíes que les facilitarían la droga, siendo el primero el que estaba en permanente contacto con el Pesquero DIRECCION000 , teniendo puntual conocimiento del momento en que se encontraron las naves en alta mar, se hizo el trasvase del hachís y el Pesquero emprendía el camino de regreso al Puerto de Málaga.
Mariano Claudio y Marcelino Placido eran las personas encargadas de localizar la embarcación que había de recoger el hachís en alta mar y transportarlo hasta el Puerto de Málaga, siendo el primero el organizador de esta gestión y quien contactaba en todo momento con la jefatura antes mencionada para darle cuenta del resultado de las gestiones, siendo ambos los que estarían en contacto directo, vía telefónica, con Oscar Ruperto para darle cuenta de lo que estaba ocurriendo en el Puerto mientras se realizaba la operación del Pesquero ' DIRECCION000 ' y los que recibirían noticias directamente, vía telefónica, desde el Pesquero ' DIRECCION000 ', si surgieran problemas.
Gerardo Ivan y Braulio Narciso tenían la función de contactar con los marroquíes proveedores del hachís y coordinar el viaje, desde la parte marroquí con la española, en cuya función también participaba Placido Gerardo , Torcuato Braulio y Roque Urbano eran personas de confianza del Jefe Oscar Ruperto , siendo el último antes reseñado hermano de éste, a los que correspondía las funciones de vigilar y contactar con las personas encargadas de realizar las contra vigilancias en el puerto para informarse si surgía algún problemas o movimiento extraño por parte de las lanchas de Vigilancia Aduanera o de la Guardia Civil mientras se realizaba la operación del Pesquero DIRECCION000 , personas con las que mantuvieron numerosas llamadas telefónicas durante toda la mañana de ese día.
Claudio Narciso y Camilo Victor eran las personas que físicamente, sobre el terreno, harían las contra vigilancias en el Puerto de Málaga durante toda la operación, vigilando todo lo que pudiera ocurrir allí y controlando en concreto los movimientos de las patrulleras de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, dando cuenta de todo lo que acontecía.
Blas Horacio y Eugenio Melchor tenían encomendada la misión, el primero como patrón y propietario del Pesquero y el segundo como marinero, de navegar con el Pesquero ' DIRECCION000 ' desde el Puerto de Málaga hasta el lugar de alta mar en donde se encontraría con el barco marroquí, cargar el hachís al pesquero y emprender camino de regreso hacia el Puerto de Málaga.
Gerardo Ivan , una vez que se supo que el Pesquero había sido interceptado por la Guardia Civil, fue con su vehículo al Puerto de Málaga, en donde por espacio aproximado de dos horas estuvo dando vueltas con su vehículo en un espacio aproximado de 1 Km desde la entrada del Puerto, Paseo de los Curas y Dársena Pesquera, observando lo que estaba ocurriendo, siendo finalmente detenido en aquel lugar por los Agentes del CNP.
Francisco Heraclio , el día 19 de mayo de 2010, no se encontraba en Málaga, ya que desde el día 16 de mayo estaba en Burgos, a donde había ido por motivos de trabajo.
-a Oscar Ruperto dos móviles con los n° NUM030 y NUM031 , una tarjeta IMSI con n° NUM032 , 220 euros, dos hojas manuscritas con la misma anotación '36 17 508 004 04 058' y otra hoja con la siguiente anotación ' N 36.29-988 W 004.08.578', siendo ambas coordenadas náuticas, y un vehículo BMW con matrícula ....- CMY de su propiedad.
-a Mariano Claudio , dos móviles con los n° NUM033 y NUM034 , una hoja de una libreta con la anotación '36 17 508 004 04 058', que también son coordenadas náuticas, 2.380 euros y un vehículo Peugeot 307 con matrícula .... ZHT de su propiedad.
-a Gerardo Ivan , dos móviles con los n° NUM035 y NUM036 , y un vehículo Audi S-8 con matrícula .... HYS de su propiedad.
-a Braulio Narciso , un móvil con el nº NUM037 .
-a Placido Gerardo , un móvil y 75 euros.
- a Torcuato Braulio , un móvil con n° NUM038 .
-a Claudio Narciso , un móvil con NUM039 .
-a Camilo Victor , un móvil.
-a Roque Urbano , dos móviles.
-a Blas Horacio , un móvil con n° NUM040 y 320 euros.
-a Eugenio Melchor , 40 euros.
-a Marcelino Placido , un móvil con n° NUM041 , 325 euros y un vehículo BMW de su propiedad con matrícula .... DJN .
-a Francisco Heraclio un teléfono móvil n° NUM042 .
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Andres Teodulfo , Andres Leoncio , Indalecio Teofilo y Secundino Leonardo , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE MULTA DE 1.200.000 EUROS, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria y al abono a cada uno de ellos de 1/17 de las costas.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Oscar Ruperto y Francisco Heraclio , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de extrema gravedad, siendo jefes de organización, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10.000.000 EUROS Y OTRA MULTA DE 10.000.000 EUROS y al abono a cada uno de ellos de 1/17 de las costas.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariano Claudio , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Placido Gerardo , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de extrema gravedad, siendo miembros de organización, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO (5) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 8.000.000 EUROS Y OTRA MULTA DE 8.000.000 EUROS y al abono a cada uno de ellos de 1/17 de las costas.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino Placido , ya referenciado, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de extrema gravedad, siendo miembro de organización, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 10.000.000 EUROS Y OTRA MULTA DE 10.000.000 EUROS y al abono de 1/17 de las costas.
PRIMER MOTIVO, infracción de Ley del artículo 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones así como la intimidad personal.
SEGUNDO MOTIVO, infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim en relación con el art. 852 del mismo texto, por inaplicación del art. 21.2 o del art. 21.7 en relación con el anterior, ambos del CP en relación a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción.
TERCER MOTIVO, infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 852 del mismo texto, por inaplicación del art. 21.6 del CP en relación a la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas.
CUARTO MOTIVO, infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 852 del mismo texto; por aplicación indebida de las reglas del art. 66 del CP en relación con el art. 24 CE , en cuanto a los criterios de individualización de la pena.
PRIMER MOTIVO, por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la CE , vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.
SEGUNDO MOTIVO, por vulneración del art. 21.6, en relación con el art. 66.2 del CP .
PRIMER MOTIVO, por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la CE , vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.
SEGUNDO MOTIVO, por vulneración del art. 21.6, en relación con el art. 66.2 del CP .
Y renuncia en el TERCER MOTIVO a los demás motivos que consten en el escrito de preparación.
PRIMER MOTIVO, por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la CE , vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.
SEGUNDO MOTIVO, por vulneración del art. 21.6, en relación con el art. 66.2 del CP .
PRIMER MOTIVO, infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE : derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.
SEGUNDO MOTIVO, infracción del art. 18.3 de la CE : el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
TERCER MOTIVO, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo del art. 368 y 369 del CP .
CUARTO MOTIVO, por infracción de Ley, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.
QUINTO MOTIVO, por infracción del art. 24 y 120.3 de la CE en lo relativo a la motivación de sentencias.
SEXTO MOTIVO, arts. de la LECrim que autorizan cada motivo de casación.
PRIMER MOTIVO, por infracción de Ley a tenor de lo establecido en el art. 894 LECrim , por infracción de precepto penal y error en la apreciación de la prueba.
SEGUNDO MOTIVO, infracción de precepto constitucional: art. 24 CE y 18.3 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al secreto de las comunicaciones.
TERCER MOTIVO, por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim .
PRIMER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones así como por vulneración del art. 24.1 de la CE que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
SEGUNDO MOTIVO, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con la errónea aplicación del art. 369.1,2 (pertenencia a organización) 370.3 (extrema gravedad) 370,2 (jefe de organización).
PRIMER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 LOPJ .
SEGUNDO MOTIVO, por infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
TERCER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 234.1 CE , por falta de motivación de la pena impuesta.
CUARTO MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE , por falta de motivación de la condena del comiso del vehículo Audi A-8, matrícula .... HYS .
QUINTO MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24 de la CE , y consiguiente aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.
SEXTO MOTIVO, por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 , 369.1.2 º y 370 del CP .
SÉPTIMO MOTIVO, por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 374.1 del CP , respecto al vehículo Audi S-8 matrícula .... HYS .
PRIMER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim y arts. 5 y 11 de la LOPJ .
SEGUNDO MOTIVO, por infracción legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim en tanto que la sentencia recurrida, dados los hechos probados, infringe preceptos penales sustantivos, por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.2 ª y 370.3º del CP , en cuanto al delito contra la salud pública.
TERCER MOTIVO, por infracción legal al amparo del art. 849.1º en relación con los arts. 579.2 y 579.3 de la LECrim , y 18.3 y 24.2 de la CE .
CUARTO MOTIVO, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del precepto constitucional del art. 18.3 de ka CE , relativo al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 579 de la LECrim en relación a su vez con los arts. 24.1 y 2 de la CE y con la necesaria aplicación del art. 11.1 de la LOPJ .
QUINTO MOTIVO, por infracción legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim (error en la apreciación de la prueba, en los hechos probados de la sentencia).
SEXTO MOTIVO, por quebrantamiento de forma al amparo en lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim .
SÉPTIMO MOTIVO, por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim .
PRIMER MOTIVO, se interpone por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2º de la CE , vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantias y el derecho a la tutela judicial efectiva.
SEGUNDO MOTIVO, por vulneración del art. 21.6º en relación con el art. 66.2º del CP .
PRIMER MOTIVO, al amparo de lo que dispone en el art. 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto Constitucional al vulnerar la sentencia que se recurre el derecho a la intimidad que ampara el art. 18.1 y 3 de la Norma Suprema.
SEGUNDO MOTIVO, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1º CE , presunción de inocencia al haberse condenado a mi defendido sin la existencia de prueba de cargo suficiente.
TERCER MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el art. 5º.4 de la LOPJ al haberse quebrantado el derecho de mi mandante a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 CE .
CUARTO MOTIVO, por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim , por inaplicación del art. 21.7 del CP , al no haberse apreciado la atenuante de drogadicción.
PRIMER MOTIVO, al amparo del art. 849.2º de la LECrim , al existir error en la valoración de la prueba documental.
SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al existir infracción del art. 369.2 (pertenencia a organización).
TERCER MOTIVO, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por infracción de los arts. 21.6 del CP , de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
PRIMER MOTIVO, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.1 CE , por falta de motivación de la sentencia recogido en el art. 120.3º de la CE .
SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al no haberse respetado en la sentencia el derecho de mi mandante a la intimidad reconocido en el art. 18.1 y 3 CE .
PRIMER MOTIVO, al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim , al no expresarse en sentencia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados en relación con el Sr. Placido Gerardo .
SEGUNDO MOTIVO, al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia.
TERCER MOTIVO, al amparo del núm. 3 del art. 851 de la LECrim al no resolver en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa.
PRIMER MOTIVO, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim se denuncia error en la valoración de la prueba documental obrante en autos.
SEGUNDO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el art. 368 inciso 1 º, 369.6 º y 370 CP de 1995 .
TERCER MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECrim , pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el art. 28 CP de 1195.
CUARTO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECRim , pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su no aplicación la circunstancia atenuante de dilación indebidas del art. 21,6 º y 66 CP de 1195, como muy cualificada con la consiguiente reducción de la pena en un grado.
PRIMER MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el
núm. 4 del art.
SEGUNDO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art.
TERCER MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ , al quebrantar la sentencia el derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE .
QUINTO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y el art. 852 LECrim , al haberse quebrantado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE .
SEXTO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim , al quebrantar la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE .
PRIMER MOTIVO, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en el art. 18.3 CE , al amparo de lo prevenido en el art. 852 LECrim .
SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE .
Fundamentos
Por los anteriores a excepción del Sr. Camilo Victor se interpusieron recursos de casación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, y que pasamos a analizar.
La sentencia recurrida condena sobre la base de dos secuencias fácticas totalmente diferenciadas, por lo que como sistemática hemos optado por abordar los recursos que afectan a cada una de ellas, comenzando por los que se refieren a la primera, recogida en el apartado décimo quinto del relato de hechos, es decir, los recursos de Andres Leoncio , Andres Teodulfo , Indalecio Teofilo y Secundino Leonardo , para posteriormente resolver los que afectan al segundo bloque.
Pese a este enunciado y a que en el breve extracto del contenido del motivo se alude a la existencia de múltiples dilaciones desde la incoación de la causa, en el desarrollo del mismo lo que se denuncia es que las intervenciones telefónicas que provocaron la iniciación de la Diligencias Previas 4300/2009 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga de las que dimana la presente causa, se basaron en informaciones obtenidas en el curso de las intervenciones telefónicas acordadas en otra causa, en concreto en la DP 505/2009 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga. A consecuencia de ello sostiene que, dado que no constan en las presentes actuaciones las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas originarias, las que se desarrollaron en las Diligencias Previas 4300/2009 son nulas.
Basa el recurrente su argumentación en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2 del 26 de mayo de 2009 en relación a los supuestos en que se cuestiona la legitimidad de la obtención de las fuentes de prueba. Y entiende que con arreglo al mismo, en la medida que se ha cuestionado en forma y en momento procesalmente hábil la validez como medio de prueba de las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa, precisamente por haberse cuestionado la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento (las DP 505/2009 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga), la falta de acreditación de las circunstancias que se desarrollaron estas últimas, determina la nulidad de aquellas.
El motivo no puede prosperar, porque esa cuestión ya quedó zanjada por la STS 40/2013 de 22 de enero de 2013 , que resolvió el recurso de casación interpuesto contra la primera sentencia dictada en las presentes actuaciones.
El Tribunal sentenciador dictó en la presente causa una primera
sentencia con fecha 30 de septiembre de 2011 , que absolvió a los acusados al considerar nulas las intervenciones telefónicas fuente de la prueba de cargo existente contra ellos. Nulidad que dimanaba de la insuficiente motivación del auto que las autorizó inicialmente. Esa resolución fue recurrida por el Ministerio Fiscal, y aquel recurso fue resuelto por la citada
STS 40/2013 de 22 de enero de 2013 . Esta resolución, tras realizar un pormenorizado análisis de la resolución que acordó la primera intervención, de la solicitud policial que dio lugar a la misma y de sus antecedentes, concluyó la validez de las intervenciones. Consideró que el auto de 30 de junio de 2009 que autorizó inicialmente las mismas, si bien con una técnica poco depurada, se remitió al contenido del oficio policial, remisión que lo integró en lo que a la motivación se refiere, una vez comprobado que aquél aportó motivos suficientemente fundados para sustentar la medida con arreglo los estándares de legalidad constitucional. Y así afirmó: '
Pero además de ese pronunciamiento, la argumentación que desarrolló para determinar la solvencia de los datos en los que se basó la petición judicial, sustentó otra conclusión. Las informaciones de que se valió la fuerza investigadora estaban relacionadas con las que se utilizaron para justificar la intervención telefónica que autorizó el
Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga en las DP 505/2009 , pero eran conocidas antes de que estas intervenciones arrojaran resultado. Así afirma la sentencia '
Enfatiza pues la sentencia que esas primeras intervenciones, aun cuando pudieran arrojar datos que respaldaran los que ya se conocían, no fueron la fuente de tales informaciones, pues ya contaban con ellas antes de que se practicaran aquellas. Y así concluyó, tal y como reproduce la Sala de instancia en la sentencia que ahora revisamos: '
Conclusión que, junto con la argumentación que la sustenta, hacemos nuestra, lo que determina el rechazo del motivo que nos ocupa. Tanto en relación a este aspecto, como lo que hace a la falta de motivación del auto de 30 de junio de 2009 que autorizó las intervenciones en esta causa, que se denuncia al finalizar el motivo, y que como hemos señalado, fue también cuestión resuelta por la precedente sentencia de esta Sala.
Argumenta el recurrente que debe apreciarse una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y para fundamentar su petición resalta como hitos relevantes que las detenciones que se produjeron en la causa tuvieron lugar en mayo de 2010. Que el primer señalamiento de juicio oral tuvo lugar el 16 de mayo de 2011. Que la Fiscalía interpuso recurso de casación el 5 de Marzo de 2012 y que la sentencia que resolvió ese recurso fue de fecha 16 de enero de 2013 . A continuación la Audiencia de Málaga dictó una segunda sentencia el 12 de diciembre de 2013 . Y considera que entre esas fechas han transcurrido largos periodos que sumados permiten entender que se ha producido una dilación indebida.
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de2003, Caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).
Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo , entre otras).
La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP . Exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
El motivo necesariamente ha de decaer. De los datos que incorpora el recurso no se deducen paralizaciones relevantes, pues entre los distintos hitos que destaca se han producido las correspondientes actuaciones que han permitido el avance de la causa, sin que se destaquen periodos de inactividad. Tampoco la duración total del proceso es excesiva en relación con otros de similar complejidad e igual número de implicados. No podemos olvidar que fueron un total 18 los acusados con una compleja red de interconexiones entre ellos.
Deben valorarse las incidencias producidas en la causa. Entre ellas que se dictó una primera sentencia que fue anulada por esta Sala, lo que motivó la devolución de las actuaciones al Tribunal de procedencia, que hubo de dictar otra. Esta incidencia sin duda ha afectado a la duración total del proceso, pero como consecuencia que es del juego de recursos legalmente previsto que culminan en el proceso el esquema de garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, no puede considerarse determinante por sí sola de dilación indebida ni injustificada (en este mismo sentido STS 44/2015 de 29 de enero ).
En atención a todo lo expuesto el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.
Recurso de Andres Teodulfo .
Posteriormente en un segundo escrito planteó, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , vulneración del artículo 18.3 CE .
Reivindica este motivo la nulidad de todas las pruebas practicadas en el plenario y valoradas por el Tribunal sentenciador, pues en los hechos probados se dice que la operación por la que viene condenado fue coordinada desde el teléfono NUM015 que no estaba intervenido judicialmente.
Dos son las conversaciones mantenidas desde ese teléfono que, según el relato de hechos de la resolución recurrida, tuvieron relevancia en la operación que culminó con la incautación de 299,0 KG de hachís que se transportaban en una furgoneta. La primera la que surge de la llamada que a las 11:04:32 del día 23 de marzo de 2010 realizó el ahora recurrente al también acusado
Indalecio Teofilo al teléfono
NUM016 , '
La segunda, la mantenida entre los mismos teléfonos, si bien en esta ocasión el nº NUM015 lo usó Andres Leoncio para llamar a 14:35:29 a Indalecio Teofilo y quedar con él.
Finalmente se especifica también en el relato de hechos probados que el teléfono NUM015 fue ocupado en poder de Andres Leoncio en el momento de su detención.
Insertadas tales llamadas en el desarrollo de los acontecimientos, no se puede negar que a través de ese teléfono que usaron dos acusados se realizó una cierta coordinación. Sin embargo, ninguna lesión del derecho al secreto de las comunicaciones se ha producido porque, si bien el número NUM015 no estaba judicialmente intervenido cuando se efectuaron tales llamadas, sí lo estaba el de su interlocutor, el teléfono NUM016 que usaba Indalecio Teofilo . Intervención, sobre cuya legalidad ordinaria y constitucional el recurso no suscita duda alguna, y que amparaba la captación de todas las conversaciones mantenidas desde el mismo.
En atención a ello el motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.
Como dijo la STS 559/2014 de 8 de julio el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.
No debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.
El desarrollo del motivo se basa en la inexistencia de prueba que sustente la condena del recurrente.
Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
En este caso la Sala sentenciadora se basó para deducir la intervención del acusado en la operación que pretendía el traslado de 299 Kg de hachís, en la prueba testifical de los agentes que intervinieron en la investigación de los hechos. Estos relataron que sorprendieron al ahora recurrente cuando trasladaba el hachís desde la furgoneta Nissan matrícula ....-TCN al vehículo que él mismo había estacionado junto a ella. Todo ello como culminación del seguimiento que efectuaron desde que se produjo el encuentro que habían concertado en la Rotonda de Churriana y los pasos posteriores.
Los datos portados por la prueba testifical, completados con el resultado de los análisis a que fue sometida la sustancia intervenida, han sido valorados por la Sala sentenciadora de manera que no puede considerarse arbitraria.
Por otro lado, enlazando con el desarrollo del segundo motivo de recurso, tales pruebas no están viciadas en origen por su relación con las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa. Como ya hemos dicho al resolver los anteriores recursos, aquellas intervenciones cuyos resultados han sido valorados por la Sala de instancia, se acomodaron a los estándares de legalidad constitucional y ordinaria, por lo que ningún obstáculo existe para reconocerles plena efectividad.
En atención a lo expuesto el motivo se desestima.
En su desarrollo insiste en la falta de motivación del auto de 30 de junio de 2009 que supuso el inicio de las actuaciones. Como ya hemos señalado al resolver los anteriores recursos, esta cuestión fue abordada y resuelta por la STS 40/2013 de 22 de enero , que validó las intervenciones cuestionadas a partir de considerar que el citado auto de 30 de junio de 2009 superó el estándar de motivación por remisión al oficio policial que solicitó la medida.
El Tribunal sentenciador, a partir de la sentencia de esta Sala de casación, ha hecho una valoración de cada una de las resoluciones en las que se acuerdan las siguientes intervenciones y sus prórrogas, en relación con los escritos que las solicitaron. Especialmente en los que se refieren a las prórrogas valoró que los oficios informaron de los avances obtenidos, con referencias a los datos aportados por conversaciones de interés que bien resumieron o transcribieron literalmente. Ese análisis le ha permitido concluir la regularidad y validez de estas intervenciones, a excepción de aquellas que expresamente descartó, ninguna de las cuales afectan a los hechos que nos ocupan.
El recurso, como ya hemos dicho, se centra en la falta de motivación del auto inicial, y sólo tangencialmente realiza genéricas alusiones a las ulteriores prórrogas, sin ni siquiera concretar cuáles y en qué punto radica su déficit, lo que no permite poner en cuestión la valoración que al respecto realizó la Sala sentenciadora.
En atención a todo ello no puede entenderse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones que, como ha declarado de manera reiterada tanto la jurisprudencia de esta Sala como la constitucional, es un derecho fundamental que no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la Ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Y esa valoración se realizó en el caso que nos ocupa.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que su acción no puede ser calificada como típica.
El cauce empleado obliga a respetar el relato de hechos probados de la resolución recurrida. Y tal y como el mismo describe, el acusado ahora recurrente tuvo una activa intervención en las operaciones encaminadas al transporte de 299 Kg de hachís. Tan activa que fue él quien, cuando la policía intervino, estaba trasladando los paquetes que contenían la sustancia de un vehículo a otro.
El transporte es una de las actividades que encaja de plano en el abanico de comportamientos que prevé el artículo 368 CP en cuanto es imprescindible para la comercialización la sustancia de que se trate, en este caso hachís, es decir, sustancia que no causa grave daño a la salud. El transporte entraña la disponibilidad material de la misma imprescindible para conseguir su ulterior distribución. Y en atención a la cantidad de sustancia incautada inequívocamente ése era el destino de la misma.
Además esa cantidad supera con creces el límite cuantitativo que la jurisprudencia de esta Sala, a partir del acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001 ha fijado para el tipo agravado del artículo 369.1 , 6º según redacción vigente a la fecha de los hechos, es decir la anterior al le reforma operada por la LO 5/2010 . En concreto cuando de hachís se trata 2,5 kg.
En atención a lo expuesto el motivo se va a desestimar.
Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio ; la 475/2014 de 3 de junio ó 421/2015 de 21 de mayo ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.
En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico con la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.
No es este el planteamiento que realiza el recurrente. Aprovecha este motivo para expresar su discrepancia con el proceso de valoración probatoria que sustenta la sentencia impugnada, lo que excede del margen de revisión que permite el cauce casacional elegido.
El motivo se desestima.
La sentencia recurrida explica el proceso de valoración en el que sustenta sus conclusiones. En primer lugar analiza en los primeros cuarenta y dos fundamentos los presupuestos de legalidad de las intervenciones telefónicas que valida, entre las que se encuentran las que afectan a los hechos en los que intervino el recurrente. En el fundamento cuadragésimo tercero analiza la prueba de cargo, aclara que no puede confrontarla con la versión de los acusados porque se acogieron a su derecho a no declarar, y explica dónde sustenta sus conclusiones respecto a los hechos probados. Cumple en definitiva con los presupuestos que a la motivación exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, cuales son hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, de manera que quede de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficientes para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Tribunal explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
La motivación jurídica, especialmente la contenida en lo que al recurrente afecta en el fundamento cuadragésimo octavo de la sentencia impugnada, también satisface el canon de suficiencia, pues explica las razones legales que fundamentan el juicio de subsunción que realiza, e, igual que la fáctica, permite a la parte su impugnación y a este Tribunal de casación su revisión.
Por ello tampoco se aprecia vulneración constitucional en este aspecto, en consecuencia, el motivo que nos ocupa va a ser desestimado y con él el recurso en su integridad.
El recurso que plantean Oscar Ruperto , Roque Urbano y Mariano Claudio se articula a través de tres motivos planteados respectivamente como infracción de precepto penal y error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto constitucional: artículo 24 CE y 18.3 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al secreto de las comunicaciones y por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim .
Sin embargo los tres giran en torno a la misma cuestión, la nulidad de todas las intervenciones telefónicas, a partir del auto que inicialmente las autoriza, el de 30 de junio de 2009. Esta cuestión ya fue resuelta en la STS 40/2013 de 22 de enero en relación a esta misma causa, por lo que nos remitimos a lo expuesto al resolver los recursos precedentes.
Este recurso cuestiona además la legalidad de intervenciones posteriores. Así se destaca que algunas de las acordadas no arrojaron resultado alguno, o que se autorizaron sin la debida identificación de los usuarios, y en particular se centra en las deficiencias del auto de 14 de septiembre de 2009 o las que se produjeron en relación al teléfono NUM043 . Finalmente concluye que las nulidades acordadas contaminan la intervención del teléfono NUM034 cuyo uso se atribuye al Sr. Mariano Claudio .
El auto de 14 de septiembre de 2009 se refiere al teléfono NUM000 . Las incidencias en relación a su intervención aparecen recogidas en el apartado primero de los hechos probados. Lo concerniente al número NUM043 se encuentra reflejado en los apartados segundo y tercero. Ambas intervenciones se consideraron por el Tribunal de instancia viciadas de nulidad, por las razones que concretó en los fundamentos sexto y noveno.
A lo largo de los cuarenta y dos primeros fundamentos la Sala sentenciadora realizó un pormenorizado examen de todas las intervenciones practicadas en autos, con diferenciación de aquellas en las que apreció déficits que las invalidaron. Especificó en qué aspectos algunas se ven afectadas por vicios en origen determinantes igualmente de su nulidad, y porqué en otras muchas no se aprecia conexión de antijuridicidad transmisora de los efectos invalidantes. Conclusiones detalladas que sólo se cuestionan con genéricas alegaciones que no permiten poner en tela de juicio la solvencia de aquellas.
La nulidad de una intervención, no arrastra necesariamente a todas las demás practicadas en la causa de las que no sea fuente de indicios, así como tampoco de aquellas pruebas en las que no se aprecie tal conexión.
Este es el caso, entre otras, de la intervención del teléfono
NUM034 utilizado por el Sr.
Mariano Claudio . Esta intervención fue analizada en el fundamento décimo tercero de la resolución impugnada. El mismo explicó que fue solicitada por el oficio del Jefe de Grupo de UDYCO Costa del Sol de 11 de noviembre de 2009 (folios 271 y ss). Se detectó este teléfono como usado por
Mariano Claudio , porque desde el mismo realizó una llamada al también acusado
Francisco Heraclio al teléfono
NUM044 a las 19:28:11 del 7 de noviembre de 2009 en la que informó a su interlocutor que había adquirido una nueva tarjeta de teléfono. Y en relación al tema que nos ocupa explicó el citado fundamento décimo tercero in fine
Fundamentación suficiente para excluir la contaminación que el recurso, de manera genérica, reivindica.
En atención a lo expuesto, el recurso se desestima.
Insiste el recurso en la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas por falta de motivación del auto que acordó inicialmente las mismas, y porque estas debieron solicitarse ante el Juzgado de Instrucción nº 8, que ya venía conociendo de la investigación. Hemos de remitirnos a lo señalado al resolver los recursos precedentes, y especialmente el interpuesto por Andres Leoncio , para estar a lo resuelto en STS 40/2013 de 22 de enero , que anuló la primera sentencia dictada en esta causa. En ella se concluyó la suficiente motivación del auto citado, por remisión al oficio que solicitó la intervención.
De igual modo se rechazó que la fuente de conocimientos de los datos aportados por este último oficio, que sirvieron de fundamento a la intervención inicial, tuviera su origen en las intervenciones que habían sido autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 8. Se investigaban tramas que aunque pudieran tener algún punto de conexión, mantenían la suficiente diferenciación a fin de ser investigadas de forma independiente. Así, una vez la investigación dirigida por el Juzgado de Instrucción nº 8 culminó con la detención de 11 personas, y la incautación de ochocientos setenta kilos de polen de hachís y una embarcación semirrígida, se concluyó que la '
Es decir, se retomó una línea de investigación respecto a diferentes personas y hechos lo suficientemente diferenciados para ser objeto de distinto procedimiento.
Por ello, ni las intervenciones autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 8 operaron como fuente de prueba respecto a las que ulteriormente autorizó el Juzgado nº 2 de Málaga y de las que terminó conociendo el Juzgado nº 10, ni existían elementos de conexión que justificaran el que se sustanciaran en un único proceso que hubiera visto desbordados los contornos de su objeto. Por lo que ninguna irregularidad puede residenciarse en este extremo.
Por último, en relación al valor como prueba de las conversaciones obtenidas, los únicos requisitos que son exigibles a las intervenciones telefónicas tras haber superado los controles de constitucionalidad, son los que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, es decir, la aportación al proceso de los soportes de las grabaciones originales y la efectiva disponibilidad de este material por las partes ( SSTS 824/2014 de 3 de diciembre y 895/2014 de 23 de diciembre ).
Así ocurrió en este caso. El Fiscal propuso como prueba tales conversaciones, que estaban a disposición de las partes, pues las cintas originales habían sido presentadas en el Juzgado de Instrucción y contaban con las correspondientes trascripciones. Y no puede cuestionarse su incorporación al juicio oral cuando, como señaló la Sala sentenciadora al analizar el valor como prueba de tales conversaciones en el fundamento cuadragésimo primero, expresamente las partes manifestaron no impugnar su contenido.
En atención a lo expuesto el motivo se desestima.
La sala sentenciadora aplicó en relación al recurrente los preceptos mencionados, según redacción vigente a la fecha de los hechos. El análisis de este motivo, en lo que a la pertenencia a la organización se refiere no puede prescindir de los efectos de la sucesión de normas a partir de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del CP.
En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009 de 3 de julio , 706/2011 de 27 de junio y 223/2012 de 20 de marzo , y en las que en ellas se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el artículo 369.1.2ª CP (antes de la reforma de 2010), es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal'.
En las SSTS 899/2004 de 8 de julio , 1167/2004 de 22 de octubre , 323/2006 de 22 de marzo , 16/2009 de 27 de enero , y 883/2010 de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.
Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009 de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.
La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública, indica una pluralidad de autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011 de 27 de junio ; 940/2011 de 27 de septiembre ; 1115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20 de marzo ).
A continuación explica que las intervenciones telefónicas que han sido validadas se
Pasa acto seguido a describir el rol de cada uno de los integrantes: de quienes se habían de encargar de localizar la embarcación que había de recoger el hachís en alta mar y transportarlo hasta el puerto de Málaga; los que asumieron la misión de contactar con los marroquíes proveedores del hachís y coordinar el viaje, desde la parte marroquí con la española; a quienes correspondían las funciones de vigilar y contactar con las personas encargadas de realizar las contra vigilancias en el puerto para informarse si surgía algún problemas o movimiento extraño por parte de las lanchas de Vigilancia Aduanera o de la Guardia Civil mientras se realizaba la operación del pesquero DIRECCION000 ; quienes físicamente, sobre el terreno, harían las contra vigilancias en el puerto de Málaga durante toda la operación, observando todo lo que pudiera ocurrir allí y controlando en concreto los movimientos de las patrulleras de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, dando cuenta de todo lo que acontecía; o quienes, como patrón y marinero del pesquero ' DIRECCION000 ' habrían de navegar en él desde el puerto de Málaga hasta el lugar de alta mar en donde se encontraría con el barco marroquí, cargar el hachís al pesquero y emprender camino de regreso.
Todo ello bajo el control y supervisión del recurrente
Francisco Heraclio y el también acusado
Oscar Ruperto de quienes afirma la Sentencia: '
Concurren pues los elementos que caracterizan la agravación en los términos en que la misma estaba prevista en el momento en que ocurrieron los hechos. Un centro de decisiones residenciado en el acusado Oscar Ruperto y el recurrente, diferenciado de los restantes integrantes, cada uno de los cuales tenía asignado un particular cometido, y con una red de intercomunicaciones telefónicas entre ellos. En definitiva una estructura que permitía la subsistencia del proyecto más allá de la intervención de alguno de sus miembros, es decir, que sustenta el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales. Supone algo más que la mera coautoría y cumple con los presupuestos que con arreglo a la legislación analizada, la anterior a la LO 5/2010, eran precisos, para apreciar la agravante de organización ( artículo 369.1 , 2 LECrim ) en cuanto que bastaba que la organización fuera carácter transitorio o del modo ocasional, es decir, bastaba una mínima estabilidad.
Ello supone que la agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el artículo 368 pertenecen a una organización criminal. Si bien como tal debe entenderse la que legalmente definió el artículo 570 bis redactado por la LO 5/2010 : 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos...'. Lo que supone que ahora el subtipo incorpora para la organización la exigencia de estabilidad que impone el artículo 570 bis, y se excluye de la agravación el consorcio meramente transitorio u ocasional (entre otras SSTS 197/2012 de 23 de enero de 2013 , 266/2013 de 19 de marzo , ó 223/2012 de 20), lo que obliga a plantearnos la aplicación retroactiva de la legislación posterior a la fecha de los hechos en cuanto más beneficiosa para los acusados.
Ahora bien, también tiene declarado reiteradamente esta Sala que la comparación normativa debe efectuarse a partir de la aplicación íntegra de uno y otro texto, y la LO 5/2010 introdujo la figura de grupo criminal en cuyos perfiles encaja el caso que nos ocupa.
El artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
A diferencia de la organización criminal, que exige para su afirmación la existencia de un 'grupo estable o por tiempo indefinido', el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.
En este caso el relato de hechos de la sentencia impugnada describe que existió supervisión, coordinación y reparto de funciones entre los distintos miembros, que desarrollaron un sistema de comunicación a través de conversaciones telefónicas y SMS, completado con un esquema de medidas de seguridad. Una puesta en común de medios materiales y humanos con el objetivo de hacerse con la importante cantidad de hachís que les sería entregada por los tripulantes de una embarcación marroquí, que incluso exigió de más de un intento. Fue una unión que surgió con la vocación de desarrollar una pluralidad de acciones que aisladamente consideradas integran en muchos casos actos de tráfico, hasta lograr la disponibilidad de la droga. Sólo así puede considerarse a partir de la cantidad de hachís incautado y las circunstancias de transporte, para el que fue necesario hacer un trasvase de carga entre dos embarcaciones en el mar.
En definitiva, si bien no se dio la estabilidad que la organización exige, sí esa mínima extensión y maduración que permite afirmar que nos encontramos en una 'formación no fortuita' algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a coautoría.
Por ello procede estimar en parte el motivo que nos ocupa, al no ser aplicable el subtipo agravado de pertenecer a organización, que conlleva la estimación en cuanto a la mayor sanción cuando de jefes de la misma se trata. Sin embargo concurre, en relación de concurso real, un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter actualmente en vigor, opción más beneficiosa para los acusados, en cuanto conlleva una significativa disminución de la pena, como concretaremos en la segunda sentencia, sin que ello suponga afectación del principio acusatorio. Los hechos no han sido alterados, y el delito de pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el delito por el que se acusa; contiene las mismas exigencias típicas, y es menos grave que aquél (en este sentido STS 371/2014 de 7 de mayo ).
Por el efecto extensivo derivado del recurso de casación para los coacusados que se hallen en el mismo caso ( artículo 903 de la LECrim ), se excluirá también el subtipo agravado y se incluirá la condena por pertenencia a grupo criminal para todos los que viene condenados por aquél.
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 fijó como módulo para determinar que deba entenderse como tal, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia. Con arreglo a ese criterio, cuando de hachís se trata, se considera cantidad de extrema gravedad a partir de los 2.500 Kilos (entre otras, SSTS 858/2009 de 20 de julio , 348/2010 de 31 de marzo o la 579/2014 de 16 de julio ), resultante de multiplicar por mil los 2,5 kilos en que se ha fijado el límite de la notoria importancia para esta sustancia.
En este caso, se incautaron 3.899 y 169 kilos de hachís, por lo que la aplicación de la figura hiperagravada no admite discusión, en consecuencia, el motivo que nos ocupa en este aspecto va a ser rechazado.
Plantea el recurrente que las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones son nulas en su integridad, por falta de motivación del auto que las acordó inicialmente, auto de fecha 30 de junio de 2009, y por insuficiencia para fundar la intervención de los datos incorporados al oficio policial que interesó las mismas.
El planteamiento de esta cuestión coincide íntegramente el de otros recursos precedentes, por lo que hemos de remitirnos a lo argumentado en relación a los mismos, y en particular en el fundamento segundo al resolver el recurso planteado por Andres Leoncio .
El motivo se desestima.
Argumenta en apoyo del motivo, que consta acreditado que al tiempo de cometer la infracción por la que viene condenado Eugenio Melchor actuó a causa de su grave adicción a sustancias que causan grave daño a la salud.
En cuanto a la atenuante de cometer los hechos a consecuencia de la adicción a las drogas, ha señalado esta Sala (entre otras SSTS 617/2014 de 23 de septiembre ó 881/2014 de 15 de diciembre ), se funda por la concurrencia de un doble requisito: la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción.
En relación a la posibilidad de que se estime una atenuación vinculada al consumo abusivo de drogas por vía analógica, en todo caso es imprescindible que conste que las facultades del sujeto se han visto afectadas por el mismo.
En el presente caso la Sala sentenciadora examinó la prueba practicada al respecto, y concluyó la falta de acreditación sobre tal extremo, es decir sobre la alteración de las facultades del acusado, a partir de una valoración de incuestionable estructura lógica.
Consta acreditado documentalmente que desde el año 2006 el Sr. Eugenio Melchor no intentó tratamiento alguno en relación a la alegada toxicomanía vinculada al consumo abusivo de heroína y cocaína. Por otra parte, el mismo admitió que desde que en el año 2006 concluyó el tratamiento que había seguido y respecto al que recibió el alta en junio de ese año, se mantuvo abstinente hasta 2009. Ese reinicio en el consumo, cuya única constatación proviene de la declaración del interesado, no permite deducir razonablemente que transcurrido un año, en 2010, hubiera alcanzado unos niveles de vinculación a los tóxicos tales que incidiera en sus facultades de manera mínimamente relevante a los fines de justificar una atenuante, ni siquiera por vía analógica.
El motivo se desestima.
Argumenta que a lo largo de la tramitación del procedimiento se han producido dilaciones no imputables al recurrente. Realiza el mismo planteamiento que los recursos precedentes, por lo que hemos de remitirnos a lo señalado con ocasión de aquellos, y muy en particular a lo señalado en el fundamento tercero de esta resolución.
El motivo se desestima.
La Sala sentenciadora ha determinado la pena en atención a los tipos que aplica, según la intervención de cada uno de los acusados en los hechos y a partir de la envergadura de la operación. Así valoró explícitamente la cantidad de hachís incautado, que rebasó con creces el límite de aplicación del tipo de extrema gravedad. Motivación que se estima suficiente puesta en relación con el esfuerzo argumentativo que la sentencia ha desplegado a lo largo de toda su fundamentación, en orden a explicar el desarrollo de los hechos y el distinto nivel de implicación de cada uno de los acusados.
El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.
De manera especial insiste el recurrente en la ausencia de prueba de cargo suficiente para sustentar su condena. Al hilo de ello argumenta que a lo largo de toda la investigación sólo se le relacionó con Roque Urbano y Torcuato Braulio . Y aún su vinculación con ellos no se estableció hasta transcurridos 10 meses de investigación. Que el hecho de que se le ocuparan los teléfonos en su poder no es significativo. Que debieron adverar las voces grabadas a consecuencia de las intervenciones telefónicas practicadas.
La intervención que la sentencia recurrida le atribuyó en los hechos, según especificó el apartado décimo sexto del relato de hechos consistió en que, junto con otro acusado '
Según razonó el fundamento cuadragésimo cuarto, las conversaciones que fueron tomadas en consideración habían sido obtenidas en el curso de intervenciones respecto a las que no apreció vicio invalidante, por lo que se rechazó el que puedan considerarse prueba ilegítimamente obtenida.
Y detalla algunas de éstas, como la que Claudio Narciso mantuvo con Roque Urbano el 19 de mayo de 2010 a las 9:59:05 y las 10:47:34 en la que aquél confirmó a éste que todo estaba tranquilo. O las mantenidas ese mismo día a las 11:44:06 y las 13:07:43 con Torcuato Braulio al que trasmitió el mismo mensaje. O las entabladas con este mismo interlocutor, una vez toman conocimiento de que el ' DIRECCION000 ' había sido abordado por la Guardia Civil a las 13:48:22 y las 13:54:47 en el curso de las cuales aquél le transmite esta información. Conversaciones que el recurrente mantuvo desde el teléfono que se ocupó en su poder en el momento de su detención.
Además, en orden a valorar la razón que justificó la presencia del acusado el día de su detención en las instalaciones del Puerto de Málaga, valoró la Sala sentenciadora el testimonio de los policías que realizaron los correspondientes seguimientos que respecto a cual fue su aptitud.
Respecto a la ausencia de una prueba fotométrica, de manera reiterada ha mantenido esta Sala (SSTS 163/2003 de 7 de febrero , 595/2008 de 29 de septiembre , 924/2009 de 7 de octubre , 406/2010 de 11 de mayo , 362/2011 de 6 de mayo y 877/2014 de 22 de diciembre ) que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que tuvieron la posibilidad de solicitar en momento procesal oportuno dicha prueba pericial y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad.
A falta de reconocimiento, la prueba pericial no es imprescindible. El Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones captadas por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento, explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido.
El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.
El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.
En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).
Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).
Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; y 690/2013, de 24 de julio, 481/2014, de 3 de junio, entre otras).
En el presente caso, el Tribunal sentenciador analizó los indicios que fueron tomados en consideración, la prueba que los acreditó y el razonamiento que sustenta el juicio de inferencia que desemboca en la conclusión que se plasma en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, responde a criterios lógicos con arreglo a las normas del criterio humano. Todo ello permite concluir el pronunciamiento de condena respecto al recurrente se basó en prueba válidamente obtenida, legalmente incorporada al proceso, y razonablemente valorada. En definitiva suficiente e idónea descartar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El cauce casacional elegido permite cuestionar el juicio de subsunción que realiza la sentencia recurrida, pero a partir de la premisa que constituyen los hechos que aquélla ha declarado probados, cuyo respeto es obligado. De ahí que el apartado del motivo destinado a rebatir la existencia de prueba respecto a la intervención del acusado en los hechos, decaiga por si mismo.
En el mismo motivo se sostiene que la participación del recurrente Claudio Narciso debe calificarse como complicidad y no como autoría.
La STS 554/2014 de 16 de junio condensa la doctrina de esta Sala sobre las diferencias entre la autoría y la complicidad. Así explica que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.
En la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quienes, es obvio, comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -'.
También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero ).
Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo ).
Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', ha optado por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre ).
En el caso que nos ocupa, los hechos se desarrollan en el contexto de una actuación coordinada que abarcó '
En el desarrollo del motivo se hace una genérica referencia a la falta de idoneidad del auto que acordó las intervenciones para habilitar la ingerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Como especificidad cita unos autos que no se corresponden con los dictados en las presentes actuaciones. En conclusión hemos de remitirnos a lo señalado al resolver otros recursos de contenido idéntico.
El motivo se desestima.
Sin embargo no lo hace, como exige el cauce casacional utilizado, en relación a un documento con valor probatorio propio y suficiente que, sin entrar en contradicción con otros medios de prueba, acredite el error del Tribunal de instancia respecto a un extremo relevante. Lo que muestra es su discrepancia con la valoración que del conjunto de las pruebas practicadas realizó la Sala de instancia, lo que excede de los perfiles del motivo utilizado, que, en consecuencia, se desestima.
En consecuencia estos dos motivos también se desestiman y, con ellos, la totalidad del recurso que nos ocupa.
Nos remitimos a lo señalado al resolver recursos precedentes, y en particular el interpuesto por Andres Leoncio en el que se aborda esta cuestión. En atención a lo allí señalado el motivo se desestima, sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad de trato en relación a lo acordado por este Tribunal Supremo en la STS 82/2013 de 28 de febrero de 2013 . Solo puede entenderse vulnerado el principio de igualdad cuando se parte de idénticas situaciones, lo que no ocurre en este caso. En el supuesto objeto de esta última sentencia se consideró precisamente que las intervenciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 10 fueron fuente de las allí revisadas, lo que en este caso, tal y como hemos señalado, no ocurre.
El motivo se desestima.
Ésta atribuye al recurrente participación en la acción coordinada que habría de culminar con comercialización de un importante alijo de hachís suministrado desde Marruecos, que recogió en el mar el pesquero ' DIRECCION000 ' en cuyo interior fue incautado. Según concretó el factum de la misma, se encargó de vigilar y contactar con quienes a su vez realizaban contra vigilancias en el mismo puerto, la mañana en que el pesquero llegó con la carga indicada. En definitiva formaba parte de la cadena de seguridad desplegada para controlar las incidencias de la operación.
La sentencia de instancia dedica los fundamentos cuadragésimo cuarto y cuadragésimo quinto a explicar la prueba que sustenta los hechos que declara probados y la intervención en ellos de cada uno de los acusados. Si bien en el segundo no dedica un apartado diferenciado al recurrente Torcuato Braulio , si se refiere a él en su relación con otros acusados, como Oscar Ruperto con quien fue localizado por los policías que intervinieron como testigos en el 'Chiringuito Miguel', o en el relativo a Claudio Narciso en el que se recogen las conversaciones que mantuvieron entre ellos.
En cualquier caso, a través de ambos fundamentos la Sala sentenciadora concretó la prueba de cargo que fue tomada en consideración respecto a él. De una parte las conversaciones telefónicas que mantuvo el 19 de mayo, día fijado para la recogida del hachís en el mar, con Claudio Narciso , que se encontraba en el mismo puerto. Cuatro en total, siendo especialmente reveladoras las últimas en las que trasmite que se encuentra en condiciones de ver que el ' DIRECCION000 ' entraba en puerto custodiado por la Guardia Civil. Y por otra parte la testifical de los agentes que lo ubicaron a lo largo de esa mañana, junto con otros acusados, en el chiringuito desde el que divisaban los barcos que se acercaban a la bocana del puerto. Allí estuvo junto con Marcelino Placido mientras este habló en varias ocasiones con el patrón del pesquero una vez había sido descubierto por la Guardia Civil, y con otros acusados. Allí fueron detenidos parte de ellos, momento en el que se le ocupó el teléfono desde el que había realizado las llamadas indicadas.
En definitiva no puede entenderse que la sentencia esté huérfana de motivación, ni cuestionarse por irracional la inferencia que la Sala sentenciadora, a partir de los indicios que se han analizado, realizó respecto a la intervención en los hechos de Torcuato Braulio .
El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.
Comenzando por esta última cuestión, la Sentencia recurrida abordó la pretensión de nulidad basada en ese extremo y la rechazó en el fundamento cuadragésimo segundo. Su brevedad no implica insuficiencia motivadora en cuanto que, tal y como hemos puesto de relieve al resolver precedentes motivos, fue esta misma Sala de casación, la que en la STS 40/2013 de 22 de enero , fijó las pautas al respecto, por lo que ningún déficit de motivación se aprecia.
Por lo demás hemos de remitirnos a lo resuelto al resolver los recursos precedentes que plantearon la nulidad de las intervenciones por falta de legitimidad constitucional de la fuente de prueba o la falta de motivación del auto de fecha 30 de junio de 2009, o de los posteriores. Como señalamos al resolver el recurso interpuesto por el Sr. Secundino Leonardo , el Tribunal sentenciador, a partir de la sentencia de esta Sala de casación ha hecho una valoración de cada una de las resoluciones en las que se acuerdan las siguientes intervenciones y sus prórrogas, en relación con los escritos que las solicitaron. Y lo ha hecho siguiendo las pautas que en cuanto a motivación marcó la ya citada STS 40/2013 . El que no todas las intervenciones arrojaran resultado de cara a los hechos enlucidos no supone vulneración del derecho constitucional. Y en todo caso, no se alega defecto alguno en relación a aquellas intervenciones que han sido fuente de prueba.
Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.
Ya hemos señalado los perfiles que presenta el cauce casacional utilizado. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.
Y en este caso el recurrente no se basa en documento alguno a partir del cual proceda la rectificación del relato de hechos de la resolución impugnada. Su impugnación debió canalizarse por el artículo 849.1 de la LECrim , en cuanto que cuestiona el juicio de subsunción, a partir del relato de hechos de la sentencia recurrida.
Y a este respecto hemos de remitirnos a lo señalado al resolver el recurso formulado por Francisco Heraclio , al considerar que, por aplicación de la legislación posterior que resulta más favorable para los acusados, no concurren los presupuestos que sustentan la apreciación del tipo agravado citado, y si le figura del grupo criminal del artículo 570 ter incorporado por la LO 5/2010 .
La incorporación del tipo previsto en el artículo 570 ter CP es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada, adquiriera un significado autónomo.
Frente a las críticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha señalado esta Sala (entre otras STS 289/2014 de 8 de abril o la 445/2014 de 29 de mayo ) que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal.
Y en este caso existe base para afirmar la pertenencia del recurrente a ese grupo criminal. A esa estructura, consecuencia de la puesta en común de medios y esfuerzos, que permitía la subsistencia del proyecto más allá de la intervención de alguno de sus miembros, es decir, sustenta el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales.
La sentencia cuestionada afirmó la actuación coordinada del Sr. Braulio Narciso con los restantes acusados con el fin de acceder y comercializar el importante alijo de hachís que resultó incautado cuando, una vez recogido de los suministradores marroquíes, era trasladado en el pesquero ' DIRECCION000 ' con rumbo al puerto de Málaga. En concreto, el acusado Braulio Narciso fue uno de los encargados de contactar con tales proveedores y coordinar el viaje que iba a permitir el traslado del hachís en el mar desde la embarcación en la que aquellos la movían hasta el pesquero' DIRECCION000 '. Aportación nuclear en relación al objetivo pretendido que justifica su condena como miembro del mismo.
El motivo se desestima.
Es cierto que entre la sentencia de este Tribunal de casación que anuló la primera de las dictadas por la Audiencia de Málaga y la que ahora se revisa transcurrieron once meses, lo que no puede asimilarse a paralización. De un lado porque la recepción de la causa y su efectiva puesta a disposición del Tribunal sentenciador para el dictado de una segunda sentencia, necesariamente hubo de exigir un tiempo para materializarse. Además, una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia, la nueva sentencia hubo de estar precedida de la correspondiente deliberación. De otro, porque la envergadura de la causa por su complejidad, sobre todo derivada de la cantidad de intervenciones telefónicas autorizadas respecto a las que el Tribunal sentenciador tuvo que hacer un examen crítico y diferenciado, y del número de acusados justificaron que la misma no pudiera dictarse de manera inmediata.
La elaboración de una sentencia requiere un esfuerzo de estudio y reflexión, de argumentación y redacción, que no siempre es compatible con los plazos para dictar sentencia previstos en la Ley procesal. Sobre todo en causas como la que nos ocupa, con varios procesados, un volumen importante de prueba, y variados problemas jurídicos de legalidad tanto ordinaria como constitucional. Ante tales presupuestos es razonable que esa labor de redacción exceda del plazo legalmente previsto, de otra manera el esfuerzo motivador que el derecho a la tutela judicial exige de los tribunales sería inviable. Y el presente caso es exponente de ello. La detallada y argumentada sentencia de instancia, permite afirmar que su redacción exigió una importante inversión temporal. De ahí que no pueda sustentarse en el periodo analizado una dilación que pueda justificar la atenuación que se pretende.
El motivo se desestima.
En definitiva hemos de concluir que el Tribunal sentenciador contó con prueba válidamente obtenida, legalmente incorporada al proceso, suficiente y razonablemente valorada para sustentar la intervención en los hechos del recurrente, por lo que ninguna vulneración se ha producido de su derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se desestima.
El motivo se desestima y con él arrastra al segundo de los formulados que, por el mismo cauce, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se sustenta en la prohibición de valoración del resultado de las intervenciones intervenciones que reputa nulas. Descartada la nulidad, ningún inconveniente existe para que las conversaciones interceptadas, que han sido válidamente incorporadas al proceso, puedan ser tomadas en consideración.
Y así, como explicó la Sala sentenciadora, las distintas conversaciones en las que intervino el recurrente, en concreto con el patrón del pesquero que recogió el hachís en alta mar una vez supo que había sido interceptado por la Guardia Civil; o el mensaje de texto que envió a Mariano Claudio con las coordenadas náuticas del punto en que habría de hacer el intercambio del hachís entre las dos naves; y finalmente su presencia en el punto de reunión desde el que varios de los acusados vigilaban la bocana del puerto el día 19 de mayo, aportan soporte probatorio suficiente para descartar la alegada vulneración. Por ello también este segundo motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que padece una adicción al hachís y la marihuana, con antecedentes de adicción al alcohol y la cocaína por el que ha necesitado tratamiento psiquiátrico. Prolongada adicción potenciada por otras dependencias, que ha producido una significativa modificación de sus facultades.
La Sala sentenciadora rechazó la alegada atenuante en el fundamento quincuagésimo y al respecto señaló
El motivo carece de base alguna, aunque permite comprobar que la Sala sentenciadora incurrió en un error al identificar al acusado al que se refiere la argumentación que se acaba de transcribir. El informe incorporado al folio 2846 suscrito por Don. Teodulfo Genaro , se refiere a otro acusado, en concreto a Claudio Narciso que es quien, en el acto del juicio, en concreto en el minuto 4 del video 3, alegó ser consumidor de hachís y marihuana.
Es más no consta que el Sr. Marcelino Placido hiciera alegación alguna al respecto, pues ni siquiera declaró en el juicio oral y tampoco su defensa solicitó la estimación de circunstancia atenuante alguna. No existe base alguna que pueda justificar la misma. El motivo se desestima.
Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, como implícitamente comprendida en la infracción de Ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso. De esta manera se ha aprovechado la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida, relacionados con los motivos de casación interpuestos.
Son exponentes de esta reiterada doctrina, por referirnos a las más recientes, las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011 de 9 de marzo , 258/2011 de 28 de marzo , 976/2011 de 8 de noviembre , 141/2012 de 8 de marzo ó 547/2014 de 4 de julio .
Ha señalado reiteradamente esta Sala (entre otras SSTS 4/2013 de 22 de enero , 313/2013 de 23 de abril , 547/2014 de 4 de julio ó 630/2014 de 30 de septiembre ) que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.
A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.
El relato de hechos probados de la sentencia recurrida no recoge que Marcelino Placido hubiera sido previamente condenado, lo que es suficiente para impedir la apreciación de la agravante de reincidencia. Pero aun acudiendo a los datos que se consignan el fundamento de derecho no sería la misma viable. Se especifican dos condenas, la primera de fecha 1 de septiembre de 2000, firme 12 de enero de 2004 a la pena de 4 años de prisión, y la segunda impuesta en sentencia de 4 de diciembre de 2002 , firme el 25 de febrero de 2003 , a la pena de un año de prisión que fue suspendida durante tres años por Auto de fecha 5 de mayo de 2003. Al no constar en ninguno de los dos casos la fecha en la que tales condenas pudieron quedar liquidadas o, en el último de los casos, si la pena quedó o no remitida o fue revocada la suspensión, retrotrayéndonos a la fecha de la firmeza de las sentencias, cuando se cometieron los hechos objeto de la presente causa habrían transcurrido ya los plazos de cancelación del artículo 136 del CP .
Por todo ello, aún cuando no se haya planteado formalmente a través de un motivo por infracción de Ley la supresión en el fallo de la mencionada agravante, apreciando la voluntad impugnativa implícita procede estimar parcialmente el recurso, dictando segunda sentencia en la que se excluirá la apreciación de la referida agravante.
El motivo se desestima.
Ya hemos señalado al resolver anteriores recursos, una vez rechazada la nulidad de las intervenciones telefónicas que la Sala sentenciadora validó, que ninguna objeción existe para que las mismas puedan ser tomadas en consideración como prueba.
Como en los restantes casos, se atribuye al recurrente una activa intervención en la organización que tenía como objeto hacerse con un importante cargamento de hachís procedente de Marruecos. A cuyo fin, una de las tareas relevantes era la de contactar con los suministradores de la sustancia, y coordinar el viaje que habría de trasladar la droga hasta España. Cometidos que desarrollaron, entre otros, el ahora recurrente Gerardo Ivan . A tal conclusión llegó el Tribunal de instancia a partir del contenido de las conversaciones telefónicas que el mismo mantuvo con Oscar Ruperto el 13 de mayo de 2010, sugerentes de su labor de coordinación y en las que se explicita el empleo para la entrega del pesquero ' DIRECCION000 '. Lo que se completa con su comportamiento el día en que se materializó la entrega, cuando se desplazó a las inmediaciones del puerto y mantuvo durante aproximadamente dos horas una actitud vigilante. Extremo este último acreditado por la testifical del agente de policía que lo vio en esa actitud y quien lo detuvo. Testimonio que el Tribunal sentenciador consideró creíble, y que confrontó con el de los testigos aportados por la defensa y que narraron un encuentro con el Sr. Gerardo Ivan ese mismo día, perfectamente compatible con lo que el agente describió.
En definitiva prueba de cargo existió y la valoración que de ella realizó el Tribunal sentenciador, analizada desde la óptica que a la casación corresponde, no puede tacharse de arbitraria. La presunción de inocencia que amparaba al acusado ha quedado válidamente desvirtuada, por lo que el motivo que nos ocupa ha de ser rechazado.
El cauce casacional utilizado permite revisar el juicio de subsunción realizado por el Tribunal sentenciador, a partir del relato de hechos que sustenta la sentencia recurrida, sin incorporaciones o supresiones. Según el mismo
Gerardo Ivan tuvo '
El motivo va a ser parcialmente estimado. Y en la medida que ello va a exigir una nueva determinación penológica en la segunda sentencia que se dicte, deja vacío de contenido el tercer motivo de recurso que denunciaba falta de motivación en este aspecto.
El relato de hechos probados de la sentencia impugnada señaló que a
Gerardo Ivan le fueron intervenidos
De la lectura conjunta de ambos apartados de la sentencia se deduce que el Tribunal sentenciador consideró que el vehículo Audi S-8 citado era propiedad del recurrente y estaba vinculado a la actividad ilícita por la que aquel viene condenado. Está claro que lo utilizó para desplazarse el día que fue detenido, sin embargo, como destaca el recurso, al folio 1105 y 1106 consta un informe policial en el que se recoge que la titularidad del vehículo no corresponde al acusado, sino a Gerardo Ivan . Sobre esa base, la afirmación de la sentencia que atribuye la propiedad al acusado, huérfana de cualquier argumentación respecto a las pruebas que ha tomado en consideración a tal fin, carece del necesario sustento. De manera que impide a las partes rebatirla y a este Tribunal de casación tomar conocimiento de ellas y ejercer el correspondiente control. En la medida en que los bienes pertenecientes a un tercero de buena fe no responsable del delito que los hubiera adquirido legalmente quedan excluidos del comiso, el déficit argumentativo denunciado adquiere relevancia suficiente para estimar el recurso y dejar sin efecto la medida que, aparentemente, pudiera afectar a un tercero de buena fe que no ha tenido intervención en el proceso.
La estimación de este motivo vacía de contenido el último de los formulados que denunciaba, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim la aplicación del artículo 374 CP en relación al vehículo indicado.
La contradicción requiere apreciar una contradicción gramatical en el relato de hechos que no se denuncia como tal ni se da.
La falta de claridad o contundencia solo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( SSTS 795/2007 de 3 de octubre , 850/2007 de 18 de octubre , con cita de la STS 578/2003 de 14 de abril ). No es eso lo que se denuncia en el presente caso. Cuestión distinta, a discutir en otra sede casacional, es si ese relato es suficiente para sustentar el juicio de subsunción en relación a la concreta calificación jurídica. El juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas. No debe confundirse la falta de claridad en la redacción, con la insuficiencia para sustentar la calificación jurídica controvertida. De ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida ( STS. 339/2010 de 9 de abril ).
Los motivos se desestiman.
Explica la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.
La sala de instancia se pronunció minuciosamente sobre los presupuestos de validez constitucional y ordinaria de las intervenciones que se practicaron en la presente causa, todo ello siguiendo los parámetros fijados por la STS 40/2013 de este Tribunal. Y precisamente siguiendo las pautas que ésta marcó, las desvinculó de las que se realizaron en el marco de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 8, lo que excluía un pronunciamiento como el que recurrente pretendió respecto a las mismas y sus efectos en relación al acuerdo de esta Sala de 29 de mayo de 2009.
En cualquier caso, para que pueda prosperar el motivo de casación basado en incongruencia omisiva, también ha señalado esta Sala que es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ , que en este caso no se ha intentado.
El motivo se desestima.
Con independencia de la viabilidad o no del cauce elegido para plantear la cuestión, hemos de remitirnos a lo señalado al resolver los recursos precedentes que la han planteado.
El motivo se desestima.
El cauce casacional elegido permite revisar el juicio de subsunción a partir del relato de hechos probados, sin modificar el mismo en ningún aspecto. Y el motivo insiste en que el mencionado relato no consigna que el recurrente ejecutara actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de hachís de manera que pueda sustentar el juicio de subsunción que realiza.
La sentencia recurrida, en el aspecto que nos afecta, señala
Se trata de un apartado que realiza un planteamiento general de los hechos que se han considerado acreditados, en el que se incluye al recurrente e incluso otro acusado que después resulta absuelto, insuficiente por si sólo para sustentar la participación delictiva que se atribuye a cada uno de los mencionados, que precisa de una ulterior concreción respecto a lo realmente protagonizado por cada uno de ellos.
Así, continua el relato explicando el rol que cada uno de los acusados asumió en la mencionada estructura. En este aspecto señala '
La lectura de la narración fáctica de la sentencia avala ciertamente la queja del recurrente. El participar en una actividad, sin mayor concreción, es un enunciado general que carece de fuerza descriptiva suficiente para identificar exactamente en qué consistió su actuación, a fin de poder sustentar una intervención punible en los hechos.
En la fundamentación jurídica se identifican como elementos de prueba dos conversaciones telefónicas en las que Oscar Ruperto confirma a Andrés Placido Gerardo que la operación del pesquero ' DIRECCION000 ' sería el día 19.
La jurisprudencia de esta Sala tiene admitida la posibilidad de complementar a través de la fundamentación jurídica la omisión de algún dato en la premisa fáctica. Sin embargo, nunca esa licencia procesal permite suplir un vacío total del 'factum' sobre los elementos fácticos integrantes del tipo penal, y aun menos cuando aquella es tan parca (entre otras STS 207/2012 de 12 de marzo ).
Sobre este particular la STS 721/2010 de 15 de julio explica que 'en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo'. Y más adelante prosigue 'si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido ( SSTS 945/2004 de 23 de julio y 302/2003 de 27 de febrero ) que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales...' En definitiva, concluye la sentencia 721/2010, la postura de esta Sala precisa que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica'.
Pues bien, en el caso concreto que se juzga el relato de hechos no incluye datos objetivos concretos que puedan sustentar la intervención punible que se atribuye a Placido Gerardo .
Así pues, solo cabe concluir que no constan en la sentencia recurrida hechos subsumibles en el tipo penal contra la salud pública por el que fue condenado el acusado. Y esa ostensible laguna impide su condena como autor del delito contra la salud pública, con pertenencia a organización, que se le atribuye, por lo que ha de ser absuelto del mismo, lo que determina la estimación del recurso sin necesidad de analizar los restantes motivos que han quedado vacíos de contenido.
Fallo
Estimamos parcialmente los recursos interpuestos por Francisco Heraclio , Braulio Narciso , Marcelino Placido y Gerardo Ivan , y de forma total el de Placido Gerardo , y desestimamos los interpuestos por Andres Leoncio , Andres Teodulfo , Indalecio Teofilo , Secundino Leonardo , Oscar Ruperto , Roque Urbano , Mariano Claudio , Eugenio Melchor , Claudio Narciso , Torcuato Braulio y Blas Horacio contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el Procedimiento Abreviado 1005/2011 de fecha 26 de diciembre de 2013.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia