Sentencia Penal Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1426/2015 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0038949
Procedimiento Abreviado 1426/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5068/2014
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 495/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ.
D. JACOBO VIGIL LEVI
____________________________________________
En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado núm. 1426/2015 procedentes de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid
50/68/2014, seguidas contra don Octavio con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1982 en Onitsha
(Nigeria), hijo de Rodolfo y de Elisa y privado de libertad por esta causa dos días, entre el 20 de noviembre
de 2014 en que fue detenido en Figueres (Girona), hasta el 21 de noviembre de 2014 en que fue puesto
en libertad. Nuevamente fue privado de libertad por esta causa desde su detención como consecuencia de
una Orden Internacional de Detención a las 07:15 horas del día 21 de agosto de 2018 en el Aeropuerto de
Heathow, Londres, ratificada por Auto de esta Sección de 30 de agosto de 2018, y permaneciendo privado
de libertad desde entonces.
Habiendo comparecido al juicio el Ministerio Fiscal, representado por doña Guadalupe Rodríguez
González y el acusado, don Octavio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel

Torres Coello y defendido por el Letrado don Raúl Marcos Bravo; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA
GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 primer inciso del Código Penal, en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º CP, del que es responsable el acusado, en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de una pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 648.199'28 euros y costas. Así mismo solicitó el comiso de la droga intervenida.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado y alternativamente, para el supuesto de que se acordase la condena, que se aprecie que el delito ha sido en grado de tentativa, así como la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración como muy relevante, estableciéndose la pena en tres años de prisión y un mes de multa.

II. HECHOS PROBADOS En la Unidad de Análisis de Riesgo del Servicio de Vigilancia Aduanera del Aeropuerto Madrid-Barajas (Terminal 4) detectó a través de la máquina Rayos X que el paquete procedente de Brasil en el vuelo Iberia, VOL 5 NUM002 Nov 14, con el número de Conocimiento Aéreo NUM003 , de un peso aproximado de 282 kilogramos (dos bultos) remitido por SW SILVA IMPORTAÇAO E COMERCIO LTDA-ME/RUA MAIA DE LACERDA 41. ESTACIO-RIO DE JANEIRO-CEP NUM004 BRASIL/TEL NUM005 Casiano siendo el destinatario Celia NUM006 , CALLE000 NUM007 , NUM008 28028 MADRID (SPAIN) TEL: NUM009 MAIL: DIRECCION000 ., podría contener sustancias estupefacientes.

En el interior de dicho paquete había dos bidones que contenían piezas de artesanía en cuyo interior alojaban una sustancia en polvo que sometida al narco test dio positivo a cocaína.

Los agentes adscritos al Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (EDOA), con número de identificación profesional NUM010 y NUM011 junto a los agentes de Vigilancia Aduanera de la Unidad de Análisis de Riesgo (UAR) números NUM012 y NUM013 , procedieron, previa autorización del Juzgado de Instrucción núm. 47 de Madrid, a la apertura del paquete, sustitución y retirada de las piezas que contenían cocaína e intervención de la misma, según Auto de 7 de noviembre de 2014.

En las piezas se intervino: Num. 1 Decomiso: 1 envase 1.638,1 gramos bruto, 1.601'6 gramos neto, con una pureza del 66'2% (equivalente a 1.060'26 gramos de cocaína pura); Núm. 2 Decomiso: 1 envase 382'2 gramos bruto, 366'5 gramos neto, con una pureza del 66'1% (equivalente a 242'26 gramos de cocaína pura); Núm. 3 Decomiso: 1 envase 875'6 gramos bruto, 862'2 gramos neto, con una pureza del 68'7% (equivalente a 592'33 gramos de cocaína pura); Núm. 4 Decomiso: 1 envase 702'2 gramos bruto, 699'5 gramos neto, con una pureza del 67'1% (equivalente a 408'39 gramos de cocaína pura); Núm. 5 Decomiso: 1 envase 1032'6 gramos bruto, 1005'9 gramos neto, con una pureza del 65'4% (equivalente a 657'86 gramos de cocaína pura); Núm. 6 Decomiso: 1 envase 70'1 gramos neto, con una pureza del 54'9% (equivalente a 38'48 gramos de cocaína pura); La droga intervenida alcanzó un peso de 4.575'8 gramos de cocaína en bruto, que resultó ser 2.999'58 gramos de cocaína pura, la cual iba a ser destinada al tráfico y que podría haber alcanzado un valor en venta de 162'049'82 euros.

El acusado Octavio de las circunstancias personales ya referidas, había facilitado previamente a una persona que no ha sido juzgada, el nombre, el CIF y domicilio de su amiga doña Celia para poder recibir el paquete, que él iría a recoger y esa persona -que no figuraría como receptor-, le pagaría la cantidad de 650 euros. Tras aceptar dicho encargo, el acusado le dijo a su amiga doña Celia que había utilizado su dirección para recibir un paquete que contenía unos objetos de artesanía, pero no le dijo que había facilitado el CIF de la misma, ni que ella aparecía como la destinataria del envío.

El día 7 de noviembre a las 09:24 horas, se personó en el almacén de Iberia Cargo del recinto aduanero del Aeropuerto Madrid Barajas para retirar el envío, portando su documentación personal y una autorización de doña Celia , pero le dijeron que debía aportar más documentación, por lo que el acusado contactó con la persona que le había contratado para recibir el paquete y regresó esa misma tarde a la zona de carga del aeropuerto donde le hicieron entrega del paquete, haciéndose cargo del mismo y tras montarlo en un vehículo, en el que circulaba el acusado y un conductor, se alejaron del aeropuerto adoptando medidas de seguridad para evitar su control.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

El acusado, Octavio reconoció haber ido el día 7 de noviembre de 2014 al almacén de Iberia cargo del aeropuerto de Madrid Barajas a recoger un paquete por encargo de una persona que decía llamarse Luis Manuel , del que sólo sabía su dirección en la CALLE001 núm. NUM014 en Leganés y un número de teléfono, a quién había conocido a finales de octubre, quién le propuso pagarle 200 euros por recibir un paquete, diciéndole pues tenía que facilitar la identidad de alguien que tuviera un CIF para importar objetos.

Preguntado a tenor de las conversaciones aportadas, en que refiere que va a ganar 650 euros, ha manifestado que le iban a pagar 650 euros por mandarlo después a África pero por recibirlo sólo 200.

Alega que él aceptó el encargo porque tenía una amiga llamada Celia quién le había alojado en su casa alguna vez y le ha dejado lavar la ropa. Alega que le pidió a ésta hacer uso de su dirección y de su CIF, de ambas cosas, y que ella ella le mostró una copia del encabezamiento de las facturas que llegaban a su casa en el que aparecían esos datos.

Sin embargo, dicha declaración contrasta con lo declarado con la testigo doña Celia , quien si bien reconoce haber mantenido una relación de amistad con el acusado en aquél tiempo, de la que hace buena prueba el contenido de las conversaciones mantenidas entre ambos, que ella misma aportó a los investigadores y que ha reconocido en el plenario, ha negado haberle facilitado su CIF, ni sus datos personales, ni estar conforme en aparecer como destinataria de un paquete, aunque admite que el acusado había estado varias veces en su casa, lo cual explica que pudiera haber tenido acceso a tal información. Doña Celia mantiene que sólo le dijo el acusado que había dado su dirección porque le iban a entregar un paquete que era para mandarlo a su país, por tanto siendo él el destinatario, pero no le pidió permiso y menos aún le dijo que hubiera aportado todos sus datos para figurar como destinataria de un paquete.

Ha reconocido las conversaciones whatssapp que la misma aporto y cuyo contenido tampoco ha sido controvertido por la defensa, sino, al contrario, habiendo dado explicaciones aclaratorias, que obran a los folios 202 a 214 en la que se pone de manifiesto que el acusado no le pide sus datos a la misma y que sólo tras ser preguntado reiteradamente admite que el pedido lo ha hecho a su nombre.

El acusado en su declaración admite que la persona que le encargó la recogida del paquete le ofreció dinero, sin embargo afirma que creía que el paquete procedía de Sudáfrica y no de Brasil y que le ofrecieron 200 euros por ir a recogerlo. En relación a los 650 euros a que se refiere en la conversación en que le dice a doña Celia que es lo que puede ganarse, aclara que esos 650 euros se los habrían pagado sólo si le hubiera ayudado a mandarlos a África. Todo lo cual resulta inverosímil, pues implicaría importar de Sudáfrica a España una mercancía relativa a objetos de decoración, para realizar otra exportación a África -sin determinar el país de destino- y además que por dicha operativa le fueran a pagar 850 euros en total, a lo que habría que sumar el importe de las tasas que el propio acusado admite haber pagado para recoger el paquete y que le habían entregado el día anterior.

Sobre la recogida del paquete el acusado ha manifestado que el día 7 de noviembre fue acompañado de Celia a Iberia cargo, llevó su carnet de residente y la autorización de Celia y allí le preguntaron sobre la procedencia del paquete y él dijo que de Sudáfrica, le dijeron que para retirarlo tenía que llevar el Albarán por lo que volvió al locutorio, en Torrejón, junto con la persona que le había encargado recoger la mercancía y volvieron allí con el albarán. Todo esto ocurre el mismo día. El primer traslado lo hizo en taxi con Celia y luego ésta se fue y cogió un autobús de Iberia cargo a Torrejón para ir con el dueño de la mercancía al locutorio para imprimir el albarán y luego tomaron un taxi clandestino de un subsahariano con el que volvieron a Iberia el taxista, la persona que le encargó el porte y el declarante. Alega que si bien le habían dicho que tenían que recoger la mercancía al siguiente lunes, que sólo tenían que entregar la documentación, al llegar con la documentación ese mismo día, les dijeron que ya podían recogerla. El taxista -tratándose de un taxi no oficial-, se identificó, el declarante también, pero la persona que le encargó el porte no pudo pasar por no tener documentación. Se trataba de dos toneles precintados, que metieron en el coche para lo que tuvieron que abatir los asientos traseros y solo podían ir dos personas. La persona que le encargó el porte, a la salida de Iberia Cargo les dijo que tenían que ir a Torrejón para alquilar una furgoneta para ir a Leganés y ellos fueron con el taxi, y aquél les siguió, no recuerda el vehículo, posiblemente con un taxi corriente.

En Torrejón llegaron a la estación de Renfe pero al final quedaron en las dependencias de Policía local de Virgen de Loreto, donde pagó al taxista y esa persona le dio 150 euros, cogió los paquetes y se fue. Alega que no volvió a tener contacto con la persona que le entregó el porte hasta que pasadas unas 5 horas, le llamó y le dijo que fuera a su casa para que le ayudase a preparar las cosas y él fue a la CALLE001 NUM014 de Leganés y vio a que estaba con otras dos personas que le empezaron a interrogar y a empujar, a esas personas no las conocía de antes y le preguntaron por las drogas. Alega que hasta ese momento no había oído hablar de drogas, al parecer creían que él las había sustraído. Que esas personas estaban enmascaradas. Él se consiguió escapar, se fue a la casa de Celia y a la siguiente mañana fue a la Comisaría de la calle Montera de donde le mandaron a la Comisaría de Leganitos para que interpusiera la denuncia, si bien le dijeron que Luis Manuel no existía.

Fue a la Comisaría antes de ir a Figueras. Se fue porque tenía miedo, la posibilidad de marcharse se la facilitó el dinero que le habían dado (150 euros), fue con un coche Bla bla car, había buscado un viaje a Perpignan. Cirilo continuó llamándole con amenazas de muerte diciéndole que no podría esconderse en ningún sitio.

Cuando acudió con Celia a Iberia Cargo le dijeron que tenía que pagar más dinero y tuvo que ir a pedirle a Cirilo que le diera 630 euros. El primer día también estaba allí la persona que le encargó el porte esperando la mercancía, en la furgoneta en el exterior. Doña Celia vio cómo salía él a por más dinero y volvió con él. Lo retiran por la tarde a última hora. El correo electrónico reflejado en el envío (folio 46) cree que era de la persona que le encargó el porte. Los 50 euros del taxi se los dio esa persona porque el taxista ya les había indicado que el precio de la carrera eran 50 euros. El resto del dinero se lo dio en Virgen de Loreto en Torrejón.

Sobre las trascripciones de WhatsApp de los folios 202 al 214, con doña Celia , manifiesta que hablaba casi a diario con ella. Que cuando dice que sospecha que es cocaína por provenir de Brasil, aclara que cuando tiene esa conversación ya sabía que era cocaína.

Sobre las conversaciones obrantes a los folios 234 y 235 las mantiene con la persona que le encargó el porte, manifiesta que él las graba para poder probar a la Policía que fue esa persona la que le envió para recoger la droga.

Alega que cuando le detienen en Figueres y le ponen a disposición del Juez de dicho partido judicial, (folios 144 y ss) facilitó toda la información que tenía de esta persona.

Pero además regresó a Madrid y dos días después fue a declarar a la Guardia Civil en Tres Cantos y les dio toda la documentación y entregó todo lo que tenía grabado.

Han comparecido como testigos, los agentes de Vigilancia Aduanera, núm. NUM015 , núm. NUM016 , núm. NUM012 , que han corroborado la documental obrante en autos sobre las sospechas respecto del envío en razón a su procedencia, la inspección exterior de la misma, el resultado de la prueba de Rayos X, la descripción de las figuras en forma de pájaro de artesanía, que los taladraron y el polvo que había en su interior dio positivo a cocaína, la sustitución de la droga previa autorización judicial y la forma en que una vez se entregó el paquete el vehículo que portaba el mismo, comenzó a hacer maniobras extrañas, como dar muchas vueltas a la rotonda para comprobar si le seguían y saltarse un semáforo en rojo, consiguió despistar a los investigadores que le seguían. Todo ello en corroboración de los documentos, informes y fotogramas obrantes en el expediente.

Por último, de la prueba practicada destacar la testifical de doña Celia que ha manifestado que tuvo una amistad con el acusado, según él compraba cosas y las mandaba a su país, a ella le dio ropa y zapatos para mandar a su país todo lo cual, supuestamente se lo enviaba a su familia, hasta que en el año 2014 le dice que va a recibir un paquete y que como no tenía domicilio había facilitado el suyo, sin haberle pedido previamente permiso. Su sorpresa fue un mensaje en el contestador de Iberia Cargo en el que le dicen que tiene que ir a por la mercancía porque iba a portes debidos. Cuando se lo dice al acusado, éste le pidió una autorización firmada y ella le dijo que no, que le acompañaría. Al preguntarle cómo se llevaría el paquete contestó que iba a ir un amigo con la furgoneta y para retirarlo tuvo que pagar unos mil y pico euros. Tras un rato de estar allí al acusado le piden otros 600 euros de aranceles y éste salió a hablar por teléfono y al minuto entró con el dinero, tras lo cual le dijeron que tenía que mandar una carta a la tienda para ver de qué están hechos esas figuras. Le dijo después que habían ido y que ya tenían el material. El desapareció, un policía dijo que le fueron a buscar a casa y luego le volvieron a llamar y le dijeron que si le llamaba lo comunicase.

El desapareció aunque es posible que por WhatsApp le dijera que le habían pegado. No se puso en contacto con ella. Alega que ella dejó su móvil y la Policía descargó las conversaciones que mantuvo con el acusado para acreditar que ella no tenía nada que ver, las conversaciones aparecen a los folios 202 a 214. Reitera que ella no le facilitó al acusado su número de CIF como tampoco su DNI.

En cuanto a la prueba documental obrante en la causa se ha dado por reproducida. Al haberse manifestado por el Letrado de la defensa que no se cuestiona ni la existencia de la droga oculta en las figuras que había en el interior de los bidones, ni tampoco resulta controvertido que se trate de cocaína, con el peso y con la pureza que se dice en el informe pericial, así como el valor en el mercado que no se pone en duda y que tampoco se discute la cadena de custodia, el Ministerio Fiscal y la defensa han renunciado a la prueba de peritos solicitada en relación al contenido de dichos informes documentales.

De la prueba anterior, resulta incuestionado tanto el contenido del paquete en cuanto a que se trataba de una importación de droga de Brasil que alcanzaba los 2.999'58 gramos de cocaína pura, la cual podría haber alcanzado un valor en venta de 162'049'82 euros y supuesto un grave daño a la salud.

Se ha limitado la defensa a cuestionar el conocimiento por parte del acusado sobre el contenido real del paquete.

No obstante, no cabe considerar acreditado dicho desconocimiento, sino es como ignorancia deliberada, pues el acusado estaba en condiciones de conocer el contenido ilícito en razón al anonimato de la persona que le pide buscar un receptor, a la cantidad de dinero que le ofrece a cambio, de 650 euros, porque sabía que la mercancía era para esa persona a la que se la tenía que entregar y por tanto se limitaba su actuación a facilitar los datos de su amiga e ir un día a por la mercancía al aeropuerto. Pero, sobre todo, porque la testigo doña Celia afirma, y queda corroborado por las trascripciones de las conversaciones, que afirma que ella no le había autorizado a utilizar su CIF, ni sus datos personales, comunicándole únicamente que le dijo que le entregarían un paquete a él en el domicilio de ella, que ignoraba que aparecería como la destinataria, sorpresa que queda palmariamente acreditada cuando le llama para decir que le habían llamado de Iberia Cargo para decir que iba a recibir un paquete de 300 kilos a portes debidos. Tal ocultamiento deliberado, unido a la estrecha relación que mantenían por entonces según el trato que se desprende de las conversaciones, resulta poco compatible con la ignorancia sobre la ilicitud en el contenido del paquete. Por otro lado, incluso después de haberlo recogido, sigue manteniendo que él era el destinatario y el que figuraba para recoger el paquete y no hace referencia a que hubiera sido agredido, sino que sospechaba de su contenido ilícito. Por otro lado, tratándose de una entrega controlada estaba previsto hacer un seguimiento policial del vehículo en que portaban el paquete, teniendo en cuenta que el acusado ha mantenido que debía portarlo él en el vehículo contratado como taxi y que en éste sólo viajaban el conductor al que le habían pagado 50 euros y el acusado, la conducción llevada a cabo tras abandonar las instalaciones de Iberia Cargo con el paquete, con maniobras extrañas, dando varias vueltas a una rotonda para asegurarse de que no le siguen, saltándose un semáforo en rojo (al folio 35), que impidió el seguimiento policial, refuerza dicho conocimiento de la ilegalidad de la sustancia, pues tales instrucciones sólo podrían partir del conocimiento del riesgo que asumían, lo que también corrobora el conocimiento de la ilicitud de la mercancía. Por último, el hecho de situarse en ignorado paradero dos días después de la entrega, dirigiéndose a Francia, sin que quede acreditado que hubiera recibido ninguna paliza, ni hubiera resultado lesionado, como dice, son indicios claros de que conocía la ilegalidad del contenido del paquete. El contenido de las conversaciones obrantes a los folios 234 y siguientes, en que el propio acusado habría facilitado, respecto de sus conversaciones con la persona que le habría encomendado el encargo, nada acreditan sino las afirmaciones que se reflejan efectuadas por el propio acusado -que se sabe investigado-, sin que el otro interlocutor aporte ninguna información relevante ni reconozca ningún hecho.

Es cierto que se acredita que intentó colaborar después con la identificación de la persona que dijo que le había encargado el porte siendo prueba de ello los folios 215 y 216, si bien no lo hace hasta el día 22 de noviembre de 2014, con posterioridad a conocer que el procedimiento se seguía contra él, tras la detención y puesta en libertad por el Juzgado de Figueres, todo ello sin perjuicio de tenerlo en cuenta en la determinación de la pena como más adelante se examinará.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal.

Reúne la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son tratarse de sustancias estupefacientes, cocaína, que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 (Cocaína) con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del laboratorio de la Delegación de Gobierno en Madrid, Área Funcional de Sanidad, Inspección de Farmacia (folios 217 a 219) y que han sido tasadas en la cantidad anteriormente referida (folio 247).

El delito es consumado y no en tentativa. Resulta de aplicación a este supuesto la STS núm. 397/2018 de 11 de septiembre, en que glosa las sentencias relevantes en dicha materia: 'Repasemos la doctrina de esta Sala de la mano de la reciente STS 975/2016, de 23 de diciembre : 'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4- 11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ; y 554/2014, de 16 de junio , entre otras) en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga. Este segundo requisito no se cumplimenta en la conducta de estos recurrentes, lo que impide incardinar la conducta en la fase de tentativa.

La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente. En la sentencia 362/2011, de 6 de mayo , se argumenta que si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la estructura del tipo del art. 368 del CP la aplicación del art. 16.1 en los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos por la tenencia de estupefacientes, ha admitido, por el contrario, que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( SSTS. 12.12.2001 , 5.12.2002 , 7.7.2003 , 17.9.2004 y 5.10.2004 ). Por lo cual, apreció la tentativa en un supuesto en que el recurrente, sin haber participado en los actos previos del transporte de la cocaína de Madrid a Las Palmas, e incluso sin constancia de que los conociera, y sin ser el destinatario de la misma, intervino con posterioridad cuando, estando ya la droga en su destino, es llamado por el organizador de la operación para que la recupere del lugar donde la tuvo que ocultar un coacusado, ante la presencia policial, arrojándola a la terraza de la habitación contigua del Hotel. El intento de recuperación no fue posible por tener la Guardia Civil controlada la operación y ello determinó la aplicación del art. 16.1 del C. Penal . Citados extensamente en la sentencia 66/2012, de 9 de febrero , que se cita en el recurso se afirma que cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Y como en el supuesto que examina los recurrentes no habían intervenido en ningún pacto previo para la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga. En la sentencia 689/2014, de 21 de octubre , se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y esto fue lo que sucedió en el caso que contempla esa sentencia, pues comenzó a ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por dos acusados. Sin embargo, no pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y trasladada al puerto, donde quedó depositada hasta que días después fue recuperada por su titular registral.

Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Fue estimado el recurso y condenados por una tentativa de delito. La sentencia 569/2016, de 29 de junio , condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado'.

En este caso, la contribución por parte del acusado fue doble: facilitar una identidad de persona con CIF como destinataria, utilizando para ello todos los datos de una amiga suya, ignorándolo ésta y el acudir con una autorización de la misma para recoger el paquete. El acusado le dijo a su amiga Celia lo mínimo para que la misma no sospechase y para que colaborase aportando su autorización y permiso para que pudiera recogerse en su casa, pues sería el la persona a la que se debía entregar el paquete aunque en el domicilio de ella. Cuando fue recogido el paquete, compareciendo el propio acusado, no tenía la droga por haberse acordado judicialmente la sustitución de la sustancia y procedido a su intervención, si bien su colaboración puede considerarse esencial en el porte al facilitar los datos de su amiga a los fines de posibilitar la llegada el paquete a una persona de la que no cabía sospechar con CIF y conseguir una autorización de la misma sin que ésta sospechase que era ella la que aparecía como destinataria del paquete, no sólo el uso de su domicilio como lugar de entrega, por lo que no cabe entender en atención a dicha jurisprudencia dictadas, que se trate de una actuación accesoria o no relevante y por tanto en grado de tentativa.



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Octavio por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

No cabe apreciar la circunstancia atenuante analógica por colaboración con las autoridades, pues el acusado sólo intenta colaborar cuando conoce que el procedimiento se dirige contra él y tal colaboración no resulta relevante, a lo que cabría añadir que en ningún momento confiesa su participación en los hechos, negando siempre el conocimiento sobre el contenido del paquete, como lugar de procedencia, sin perjuicio de que al determinar la pena imponible pueda tenerse en cuenta las circunstancias que han resultado acreditadas.



QUINTO.- Pena. En atención a lo anterior, si bien el delito ha sido en grado consumado y no cabe apreciar una atenuante analógica, en razón a su actuación posterior a saberse investigado, hace que la pena a imponer sea la mínima establecida al delito de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 162.050 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el art.

374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias en la forma señalada en dicho precepto. Procede, por tanto decretar el decomiso de la sustancia y el dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO.- Finalmente, procede abonar al acusado, el tiempo de privación de libertad que sufrido provisionalmente por esta causa ( art. 58 del Código Penal) con las salvedades y límites que se recogen en este mismo precepto, que en este caso deberán computarse los dos días (entre el 20 de noviembre de 2014 en que fue detenido en Figueres hasta el 21 de noviembre de 2014 en que fue puesto en libertad) y desde el día 21 de agosto de 2018 y en adelante.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a don Octavio al pago de las costas procesales.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Octavio , de las circunstancias personales ya expuestas, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 primer inciso del Código Penal, en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIENTO SESENTA Y DOS MIL CINCUENTA EUROS (162.050 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y al pago de las costas procesales. Asimismo se acuerda el comiso y destino legal a la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a Doy fe.