Sentencia Penal Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 926/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Datos del recurso: Apelación 926/2018
Identificación del procedimiento:
Juicio sobre Delitos Leves 129/2016
Instrucción núm. 1 de Picassent
SENTENCIA APELACION Nº 495/2018
Valencia, a 31 de julio de 2018
Composición de la Sala
Presidente
D. José María Tomás Tío, ponente
Apelantes:
Hidraqua gestión integral de aguas de levante S.A.
Abogadoa, D. Enrique Cancelo Castro
Procuradora, Dña. Elena Gil Bayo
Ministerio Fiscal, Dña. Belén Sánchez
Apelado:
Dña. Gabriela
Abogada, Dña. Natalia Vinaixa Ferrer

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de marzo de 2018, concluía 'Que debo absolver y absuelvo a Gabriela de las imputaciones de que ha sido objeto en este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Motivos del recurso: - infracción del artículo 255 del Código Penal con vulneración de la jurisprudencia que lo interpreta, - subsidiariamente, error en la valoración de la prueba, procediendo la nulidad de la resolución

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaría el 11 de junio de 2018, señalándose para resolución el 31 de julio siguiente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida, que declara que 'el día 28/09/16, sobre las 11:25 horas, Torcuato , empleado de HIDRAQUA, realizó inspección del contador de agua que contabiliza el agua potable suministrada a la parcela sita en urbanización DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Montserrat, en la que se alza un chalet, siendo en aquel momento propiedad de Gabriela , quien vive en Torrent, habiendo dado permiso a Pedro Francisco , desde hace unos 8 años, para tener allí a sus, palomos a cambio de mantener aseada la parcela y el chalet, quien va dos veces por semana a realizar tales funciones.

Que el inspector, al detectar que el contador estaba manipulado, llamó a la Policía Locai de Montserrat personándose en el lugar el agente n° NUM001 , en cuya presencia y en la de Pedro Francisco , que estaba dentro del chalet en ese preciso momento recibiendo la visita de Arturo , que también estuvo presente, el inspector abrió el contador, que se encontraba en la fachada dentro de una arqueta, y sacó un muelle que impedía que el agua se contabilizase. Que el consumo de agua era bajo y uniforme pero después de eliminado el muelle y el contador, el consumo de agua no aumentó, sino que disminuyó. Qué según estimación realizada por la propia perjudicada del consumo defraudado, éste asciende a 1.920,65 euros, estimación calculada conforme a una fórmula consistente en multiplicar el caudal nominal del contador por 1,5 horas y por 365 días, descontando los m3 facturados durante ese año, más canon de saneamiento, más IVA y más el cambio de contador.'

Fundamentos

Frente a la sentencia dictada en este procedimiento por la señora Juez de Instrucción número 1 de Picassent, en la que absuelve a doña Gabriela del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que era acusada, se interpone recurso de apelación por doña Africa , en representación de la mercantil Hidraqua gestión integral de aguas de levante S.A., valiéndose de los motivos que se reseñan en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, al que se adhirió a efectos formales el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por doña Natalia Vinaixa Ferrer, en representación de doña Gabriela .

Con carácter principal se alega por la apelante la infracción por falta de aplicación del tipo penal previsto en el artículo 255 del código punitivo, afirmando que la misma tiene sustento fáctico en el relato de hechos probados, lo que implicaría una deficiente calificación jurídica, que llevaría a la juzgadora de instancia a la absolución.

La inteligente argumentación que se realiza en el recurso de apelación, no permite en todo caso alcanzar la conclusión que obtiene la apelante. El elemento esencial del tipo penal que se pretende aplicable, el 255 del Código Penal, lo constituye el verbo/acción nuclear de la conducta atribuible, que no es otro que el defraudar.

Ciertamente que el legislador ha estimado como modalidades o medios facilitadores del acto de defraudar el valerse de mecanismos instalados para ello, el alterar maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores, o el emplear cualquiera otro medio clandestino. Pero siempre con la finalidad de defraudar a través de la utilización de energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluidos ajenos. En el concepto defraudatorio no puede negarse que se encuentra la alteración del régimen normal de retribución por el suministro de algunos de los fluidos ajenos, independientemente de que esté o no sujeto a concesión o autorización. En el relato fáctico, del que también se parte como indiscutible en el recurso interpuesto, se afirma la existencia de un muelle 'que impedía que el agua se contabilizarse', ubicado en 'el contador que se encontraba en la fachada dentro de una arqueta', así como que, una vez eliminado el muelle y el contador, 'el consumo de agua no aumentó, sino que disminuyó'. Cualquiera que fuera la manipulación -que se hubiera realizado por persona a que no se refiere el relato de hechos probados-, no cabe en el concepto defraudatorio estimar integrada la simple colocación de un muelle que modificara el caudal del agua servida sin referencia al perjuicio, independientemente de que la única indicación a la posible autoría que permitiría completar la condena solicitada queda tan indefinida como que la propietaria del chalet era doña Gabriela y quien mantenía aseada la parcela y el chalet y guardaba allí sus palomas era don Pedro Francisco , manteniendo -inicialmente y en el recurso- la acusación contra la primera, a pesar de la valoración razonable que la juzgadora realiza sobre la 'imposibilidad física' de haber llevado a cabo la manipulación por tener en la actualidad 90 años y una reducida movilidad, así como por no constar que acudiera a la finca o chalet desde hacía largo tiempo. Aun cuando cupiera que hubiera podido encomendar la manipulación a un tercero, ninguna acreditación se realiza de ello, ninguna investigación se ha dirigido desde el comienzo de la investigación en el mes de septiembre de 2016 contra nadie más, ni se acredita el beneficio que para la misma pudiera significar un indefinido suministro de agua superlativo por encima del que venía siendo habitual en los cómputos del consumo.

A su vez, debe añadirse que la titular de la vivienda -según el contrato de la compañía suministradora- seguía siendo doña Eugenia , que consta nacida el NUM002 1911 y fallecida el 16 junio 2001, esto es, 15 años antes de la inspección, lo que dio lugar a una inicial declaración de extinción de la responsabilidad criminal por fallecimiento y archivo de la causa, que fue reabierta al haber comparecido doña Gabriela , quien nunca llegó a prestar declaración, si bien presentó escrito de alegaciones para el acto del juicio oral afirmando que no comparecía porque tenía 90 años de edad y padecía 'una serie de enfermedades en los pies (artrosis y callos)' que no le permitían desplazarse con facilidad. A su vez, afirma sin mayor justificación que la propietaria de la parcela era su suegra (fallecida en el año 2001), encargándose posteriormente del mantenimiento su propio marido, que también se afirma fallecido, negando cualquier manipulación en el contador, por tanto, sin que se haya acreditado siquiera la titularidad sobre la parcela y edificación por parte de ésta, acusada por exclusión.

En cuanto al motivo subsidiario, nos hemos de referir a las posibilidades anulatorias que se sostienen por la mercantil apelante. La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria por vía de recurso de apelación es, desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre - con otros exponentes más reciente, como, p.ej., la STC 135/2011 de 12 de septiembre-, uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre, lo que 'la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido' (FJ 2).'( STC 214/2009 de 30 de noviembre.

Si cupiera considerar que existe un error de valoración de prueba y la prueba erróneamente valorada fuera exclusivamente documental, cabría, dando la oportunidad a los acusados, en segunda instancia, de ser oídos en vista pública, modificar, en su perjuicio, el pronunciamiento de la sentencia. Si, por el contrario, la prueba en la que se apoya total o parcialmente el pronunciamiento absolutorio, es la personal, no puede el órgano de apelación, efectuar una nueva valoración de dicha prueba en perjuicio del denunciado. Y, en el presente caso no cabe hacerlo porque lo que por vía de recurso cuestiona la denunciante recurrente es la valoración que la sentencia efectúa de lo manifestado en juicio por testigos y acusados.

En definitiva, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la acusación particular a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia. Recuerda la STC 184/2009, de 7 de septiembre, que está vedada la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello tiene que fijar un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exija la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En definitiva, podrá discutirse la valoración que de la prueba personal y de la prueba documental efectúa el Juez de Instrucción; lo que no puede hacerse -por impedirlo las reglas del proceso justo ( art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos)- es que se rectifique en perjuicio del acusado el relato de hechos probados a partir de una interpretación de la prueba practicada que suponga una nueva valoración de la prueba personal.

Sin embargo, la modificación operada particularmente del artículo 792 de la ley de enjuiciamiento criminal por virtud de la L.O. 41/2015, de 5 octubre, 'de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales', ha venido a resolver las discrepancias jurisprudenciales que pudieran quedar, incorporando un apartado segundo con el siguiente y contundente contenido: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'. El tercer párrafo del artículo 790.2 al que se remite el anterior reza así: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria por el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La regulación del recurso de apelación en nuestra Lecrim -ahora ya sin ningún género de duda- no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia, a salvo la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública - art. 791.1 Lecrim.-, posibilidad no interesada por vía de recurso, posibilidad que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara -v. STC 154/2011 de 17 de octubre-.

Pero es que nuestro modelo de apelación - art. 790.3 Lecrim-, tal y como recordaba la STS 2ª, 670/2012, de 19 de julio, no permitía la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permitía -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, v. STC 120/2009 de 18 de mayo- que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia. Es más, el TS en el ejercicio de su función unificadora, optó en su momento, no ya por excluir la repetición de prueba, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso para ser oído. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se decía: 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.

Cierto que el TC admite como constitucionalmente posible tanto la decisión de practicar vista con audiencia del acusado -e, incluso, práctica de prueba personal que fue practicada ya en primera instancia-, como la de denegarla por contraria a la previsión del art. 790.3 Lecrim. La STC 22/2013 dice que no es objeto de la doctrina sobre las garantías de inmediación y contradicción exigidas a la prueba que es susceptible de fundar una condena penal, si es o no constitucional el modelo de práctica de prueba en segunda instancia por el que opte el legislador. Literalmente argumenta lo siguiente: 'no es el objeto de la misma 'el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente..., el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad..., puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación'.

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella el TC sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia, que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria - interpretación del alcance de la previsión del art. 791.1 Lecrim, que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada-.

Pues bien, como antes hemos señalado, el TS en el ejercicio de dicha función, optó, no ya por excluir la repetición de prueba, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso.Y como ha señalado reiteradamente el TS, el modelo procesal de recurso de apelación que tenemos no permite la práctica de prueba en la segunda instancia que no sea la prevista en el art. 790.3 Lecrim. -entre los que, desde luego, no se encuentra la reproducción de prueba ya practicada-. Así, en la STS, 2ª, 32/2012, de 25 de enero, se afirma que ' esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2; y 352/2003, de 6-3), ajustándose así a lo preceptuado en la Lecrim. (art. 795.3 antiguo y 790.3.º actual).

A partir de todo lo argumentado, no puede éste Tribunal de apelación modificar el relato de hechos probados, ni, por ello, revocar el pronunciamiento absolutorio, pues, se insiste, para ello, debería rectificarse la valoración que el Juez Penal hizo de la declaración de acusada y testigos practicada a su presencia, con respeto de principios imprescindibles para que el juzgador pueda dictar sentencia condenatoria -inmediación y contradicción-, principios que no se respetarían si por vía de recurso de apelación se modificara la sentencia de instancia, cuando legalmente no es posible practicar de nuevo las pruebas personales de cuya valoración discrepa quien recurre.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso a parte alguna.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Africa , en representación de Hidraqua gestión integral de aguas de levante S.A., contra la sentencia de 16 de marzo 2018, dictada por la Sra. Juez de Instrucción número 1 de Picassent en este procedimiento.



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente la referida resolución.



TERCERO.- Declarar de oficio las costas causadas en este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos (Acuerdo 2º del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 junio 2016).

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.