Sentencia Penal Nº 495/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 65/2017 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00495/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Equipo/usuario: MFR
Modelo: N85860
N.I.G.: 24115 41 2 2014 0065404
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000065 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, SMART TRADE CORPORATION SA , SMARTWAY SL
Procurador/a: D/Dª , TADEO MORAN FERNANDEZ , TADEO MORAN FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª , MARIA BEATRIZ SEIJO MENDEZ , MARIA BEATRIZ SEIJO MENDEZ
Contra: Braulio , Camilo
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, NELIDA PEREZ GUTIERREZ
Abogado/a: D/Dª SERGIO LUIS AMADEO GADEA, MARIA DOLORES LISTA IGLESIAS
S E N T E N C I A Nº495/2019
ILMOS. SRES.
D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL. - Presidente
D. ERNESTO MALLO MALLO. -Magistrado.
D. ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado
En la ciudad de León, a 5 de noviembre de 2019.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 65/17, procedentes
del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ponferrada, habiendo sido acusados Braulio con DNI NUM000 , nacido en
Ourense el NUM001 /1975, hijo de Jose Daniel y Pilar , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA
ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE y defendido por el Letrado DON SERGIO LUIS AMADEO GADEA Y Camilo ,
con DNI NUM002 , nacido en A Coruña, hijo de Carlos Francisco y Rosa , representado por la Procuradora
DOÑA MARIA JESUS PATIÑO LOSADA y asistido de la Letrada DOÑA MARIA NIEVES PATIÑO LOSADA, siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal y las entidades SMART TRADE CORPORATION S.A. y SMARWAY S.L. (CIF-
B-24639619) representadas por el Procurador DON TADEO MORAN FERNANDEZ y asistidas de la Letrada

DOPA MARIA BEATRIZ SEIJO MENDEZ, habiendo sido designado ponente de la presente el Magistrado DON
ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia, incoándose las Diligencias Previas 32/14, en las que tras la práctica de las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho, la persona o personas responsables y el órgano competente para en enjuiciamiento, se formuló escrito de acusación y se decretó la apertura del juicio oral, formulándose los correspondientes escritos de acusación y defensa y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, señalándose para el comienzo de las sesiones de juicio oral el día 21 de octubre de 2019, tras una previa suspensión de la vista en el mes de junio.



SEGUNDO.- Iniciada la vista, se plantearon por las defensas las siguientes cuestiones previas, la suspensión de la vista al no haberse practicado la comisión rogatoria con China, la recusación del ponente de esta resolución por haber intervenido como Tribunal en el Auto resolutorio del recurso de apelación contra el Auto de continuación de procedimiento abreviado y, en tercer lugar, la reproducción de las pruebas interesadas por la defensa en sus escritos de conclusiones provisionales que fueron denegados por el Auto de fecha 14 de marzo de 2018 por el que se resolvía la admisión de las pruebas propuestas por las partes y se señalaba el día para el comienzo del juicio oral.

Dada la palabra a las acusaciones para que manifestaran lo que consideraran oportuno respecto de las cuestiones previas, se anunció por el Presidente del Tribunal la desestimación de todas ellas, con sucinta motivación, sin perjuicio de que, de manera más pormenorizada, en la sentencia se explicara las razones que han conducido a su desestimación, formulándose protesta por los Letrados de la defensa a los efectos procedentes.

Posteriormente, y en tres sesiones, los días 21, 22 y 23 de octubre, se han practicado las pruebas que propuestas, fueron declaradas pertinentes por el Tribunal a excepción de aquellas que expresamente fueron renunciadas por la acusación particular, y aquellas que resultaron de imposible práctica (la contenida en la comisión rogatoria desatendida por el Gobierno Chino y las testificales de Higinio , Inocencio y Marí Trini al no contar con los datos necesarios para su correcta citación). La Letrada de la defensa, consignó las preguntas que hubiera formulado a dichos testigos de haberlos podido interrogar. De igual forma, habida cuenta de que los dos acusados manifestaron su derecho a no contestar a las preguntas de la acusación particular, por la Letrada que asistía a dicha parte, se hicieron contar las preguntas que hubieran querido formularles.

Dada por reproducida la prueba documental por todas las partes (con expresa impugnación de las defensas de la documental aportada por la acusación particular) se dio traslado a todas ellas para que manifestaran si elevaban a definitivas sus conclusiones provisionales. Todas las partes las elevaron a definitivas sus conclusiones, salvo la acusación particular que la modificó en el único sentido de excluir de la acusación a la entidad CITIC HIC GANDARA CENS SAU) manteniéndose el resto de su escrito conclusiones provisionales.

Seguidamente, las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse a los acusados, que ejercitaron su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- De la prueba practicada se considera acreditado por el Tribunal que los socios de las entidades denunciantes SMART TRADE CORPORATION S.A. y SMARTWAY S.L. entregaron 125.000 EUROS al acusado Braulio , al considerar de su interés la propuesta efectuado por éste, que estaba respaldada por el otro acusado, Camilo , Consejero Delegado de CITIC HIC GANDARA CENSA, consistente en mediar para la concesión en Luoyang (China) de un negocio de restauración de comida española en un proyecto que la empresa CITIC HEAVY INDUSTRIES Co. Ltd. tenía proyectado ejecutar, resultando que dicha empresa era la única accionista de la empresa de Camilo y, por tanto, su filial en España.



SEGUNDO.- Los socios de las entidades denunciantes ( Maximiliano , Asunción , Modesto Y Nemesio ), considerando que el negocio propuesto por los acusados era una forma de expansión y emprendimiento de sus empresas, al venir avalado por quien era el Consejero Delegado de CITIC en España, y por quien se presentaba como su asesor, Braulio , con amplios conocimientos en materia de Comercio Internacional, aceptaron las condiciones impuestas por estos al considerar viable el negocio y, en particular la petición de que les fuera entregado, en mano y en metálico la cantidad de 125.000 euros que se estableció como condición necesaria para que los acusados les facilitasen el acceso al negocio de restauración en China, sin concretarse documentalmente el concepto de dicho pago y las obligaciones que se derivaban para sus perceptores en contraprestación de su entrega,

TERCERO.- Además, confiando tales socios en las facultades de representación que se arrogaban de los acusados respecto de la empresa CITIC HEAVY INDUSTRIES Co. Ltd , al ser uno consejero delegado de Citic en España y el otro referir haber trabajado en puesto de alta responsabilidad en empresas públicas como Renfe y Tabacalera entre otras, los denunciantes constituyeron a su ruego y para la explotación del negocio de restauración en China una sociedad anónima (Smart Trade S.A) y aportaron en nombre de Braulio la cantidad de 6.000 euros para que fuera socio de la misma, así como efectuaron una renovación de sus instalaciones, dotándolas de ordenadores, video conferencias, mobiliario etc.. por valor superior a 20.000 euros, todo ello, con urgencia, y a instancia de los acusados para dar una buena imagen ante CITIC HEAVY INDUSTRIES y aparentar una sociedad capaz de llevar a cabo el negocio propuesto.



CUARTO.- A fin de conocer in situ dónde se estaría situado el negocio de restauración y con la intención de cerrar o culminar la contratación del mismo, uno de los socios, Modesto junto con Braulio , -a cargo ambos de SMART TRADE que desembolsó algo más de 10.000 euros por el viaje de ambos- se desplazaron a Luoyang (China) y estuvieron en la sede de CITIC HEAVY INDUSTRIES, donde se encontraba el otro acusado Camilo , y tuvieron varias reuniones que culminaron con la firma de una carta de intenciones de colaboración entre SMART TRADE Y CITIC HEAVY INDUSTRIES para la gestión del negocio de restauración en el proyecto CITIC PLAZA, firmando por STMART TRADE el socio Modesto y por CITIC HEAVY INDUTRIES quien dijo ser Higinio , respecto del cual, interesada a la empresa del acusado Camilo para que nos facilitaran datos para su localización (CTIC HIC GANDARA CENSA SAU) contestó manifestando que esa persona era 'desconocida'.

En dicho viaje, Modesto tuvo oportunidad de ver dónde se localizaba el proyecto CITIC PLAZA y conocer su estado de construcción, volumen etc...

Los socios de las entidades denunciantes, al considerar que el emplazamiento, dimensiones y estado de construcción del proyecto CITIC PLAZA no era la inicialmente referenciada por los acusados y que lo abonado no les garantizaba la explotación del negocio en los términos convenidos con aquellos, reclamaron de Braulio la devolución de los 125.000 euros, negándose éste a su entrega al considerar los mismos su retribución por sus labores de intermediación.

No ha quedado acreditado que los acusados requirieran de los denunciantes la cantidad de 125.000 euros a cambio de la concesión o adjudicación en firme de un negocio de restauración de comida española en el proyecto CITIC PLAZA que CITIC HEAVY INDUSTRIES estaba llevando a cabo en la Ciudad de Luoyang, ni que el hotel proyectado donde se ubicaría el negocio de restauración sería de 1.000 habitaciones, tendría 5 estrellas, estaría gestionado por la cadena Hilton y estaría situado en la zona turística de Luoyang.

Fundamentos

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS En primer lugar, ha de procederse a la resolución de las cuestiones previas interesadas por los Letrados de los acusados y que se concretaron en 3 cuestiones: La primera, la recusación de quien es ponente de esta resolución al haber intervenido en la resolución del recurso de apelación contra el auto de continuación de procedimiento abreviado.

Para resolver esta cuestión hemos de partir de que no es la primera vez que se formula la recusación del Magistrado DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON, dado que, en el mes de junio, que era cuando estaba previsto la celebración de dicho juicio, esta cuestión ya fue planteada y resuelta por el Tribunal por Auto de 4 de junio de 2018. Se formula nuevamente recusación al mismo magistrado, por el mismo motivo que ya fue objeto de enjuiciamiento, por lo que dicha cuestión está ya resuelta por una resolución que ha devenido firme y que ha de ser reiterada. No obstante, reiteramos que en existe en esta Audiencia Provincial una única sección penal, lo que desde el punto de organización de las Salas, limita la posibilidad de que los magistrados de esta sección que hayan conocido de cuestiones en fase de instrucción no participen en el enjuiciamiento de la causa y, por otra parte, que dicho magistrado no fue el ponente de la resolución de la que trae causa esta recusación, sin que la consideración de la existencia de indicios de responsabilidad penal que confirmó aquella Sala por Auto de fecha conduzcan necesariamente a una preconcepción de la responsabilidad de los acusados, que ha depurarse tras la celebración de un juicio en el que se practiquen con inmediación, concentración y contradicción las pruebas declaradas pertinentes. A modo de ejemplo, hemos de recordar que el Magistrado instructor que tramita unas diligencias previas que se transforman a delito leve puede enjuiciar la causa o, en el ámbito de la jurisdicción de menores, la intervención del mismo en fase de instrucción no le inhabilita para el enjuiciamiento de la causa. Es más, aun si superásemos la cuestión formal de cuando se ha de efectuar la alegación de recusación, alegado como motivo de fondo de la recusación el señalado en la causa 11ª de tal art. 217 de la LOPJ, que se refiere 'Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia', no incurre dicho magistrado ni en lo uno ni en los otro. Fiscalizar, como hace la Audiencia Provincial, el auto de continuación de procedimiento abreviado cuando este es recurrido en apelación no es participar en la instrucción, ni tampoco el dictado del auto resolviendo dicho recurso puede considerarse como resolver 'pleito o causa en anterior instancia'.

Es decir, que dicho motivo ha de correr suerte desestimatoria, primero porque la STS nº 85/2006 de 3 de febrero señala que, precisamente, la viabilidad de la recusación se condiciona a que su formulación sea temporánea, y, además, no parece que tampoco quepa estimar la causa alegada por los motivos expuestos.

Precisamente, el Fallo de esta resolución es buena prueba de la total autonomía de dicho Magistrado, puesto que a quien que se recusa, que en su día formó parte del Tribunal confirmó el auto de continuación de procedimiento abreviado contra los acusados (RT 1333/16 Auto de fecha 28/2/17), ha terminado formando parte de un Tribunal que ha dictado una sentencia absolutoria favorable a los acusados.

La segunda, la suspensión de la vista al no haberse cumplimentado la comisión rogatoria interesada por la defensa.

La comisión rogatoria fue interesa por la defensa de Braulio a los efectos de acreditar que la entidad CITIC HIC LTD promovió la construcción de un hotel ubicado en Luoyang y la fecha de inicio de dicho Hotel.

Dicha comisión rogatoria fue admitida como prueba por el Tribunal y, cursada la misma, no ha sido atendida pese al tiempo transcurrido, habiéndose suspendido en el mes de junio la celebración de la vista precisamente para esperar a ver si por el gobierno chino se daba cumplimiento a la misma. Días antes al comienzo de la vista, por el Ministerio de Exteriores de España se nos comunicó que, pese a haberse reiterado, ninguna contestación se ha tenido del gobierno chino.

El tribunal ha considerado que no puede, sine die, retrasar el enjuiciamiento de una causa que se ha incoado hace 5 años y en la que no hay visos de que dicha comisión rogatoria pueda ser atendida. Por otra parte, la construcción o no del hotel es un hecho tangencial y no determinante para el enjuiciamiento de la conducta de los acusados, dado que la estafa pudo cometerse con independencia de que dicho hotel llegara o no a construirse. Por otra parte, parece de sentido común que dicho hecho, la construcción y funcionamiento de dicho hotel, pudo haberse acreditado por otros medios, como, por ejemplo, con un 'pantallazo· de su página web, documentación de su oferta comercial etc... Los propios proponentes de esta prueba no identifican claramente la denominación de dicho hotel, su ubicación exacta, al señalar que encuentra en una intersección de dos calles. Por ello, la no práctica de esta prueba se considera que en nada limita las facultades de defensa de los acusados.

La tercera y última cuestión previa fue la referida a que se acordar la práctica de la prueba que propuesta por la defensa fue denegada por el Auto resolutorio de la prueba.

Ciertamente, el Letrado de la defensa de Braulio de manera global y genérica reitera la admisión de la prueba que solicitó en su escrito de defensa y que no fue declarada pertinente en su día por el Tribunal sin aportar mayores argumentos que pudieran justificar un cambio de postura del Tribunal.

El Tribunal Supremo ha resumido la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en la sentencia Nº 371/2017, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1556/2016 de 23 de mayo de 2017, al señalar que, si bien es un derecho fundamental de configuración legal, para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por tanto, este derecho no tiene carácter absoluto, y el órgano judicial deberá motivar de forma razonada, en su caso, la denegación de las pruebas propuestas, sin que toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba tenga que causar un daño constitucionalmente relevante, ya que la garantía contenida en el artículo 24.2 CE solo cubre los supuestos en los que la prueba es decisiva para la defensa.

Por tanto dice esta sentencia, para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación la prueba y, por otro, que la prueba denegada o no practicada sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al proponente argumentar por qué y de qué manera habrían afectado estas pruebas en su defensa, en caso de que hubieran sido admitidas o practicadas.

En su día el Tribunal consideró que parte de la prueba propuesta por la defensa de Braulio no era pertinente, bien porque consideraba que la misma pudo haberse interesado como diligencia de instrucción o porque no la considerada pertinente a los efectos del objeto del procedimiento penal, debiendo distinguir entre el posible engaño, base de la estafa, del supuesto incumplimiento que se pretende atribuir a los denunciantes como causa de que el negocio de la restauración no saliera adelante. Por otra parte, como señalaron las acusaciones, parte de la documentación que se interesa pudo ser obtenida por el propio acusado, sin que se haya justificado que se hubiera requerido y se la hubieran denegado.

Por todo ello, siendo consecuente con lo manifestado a la hora de resolver la prueba propuesta, la falta de nuevos y mayores argumentos por parte de la parte proponente, la Sala se ratifica en la declaración de pertinencia que fue acordada en su día.



SEGUNDO. - CUESTION DE FONDO Resueltas las cuestiones previas, procede resolver si la conducta de los acusados puede integrar un delito de estafa en relación a lo expuesto por las acusaciones, que al elevar a definitivas sus conclusiones calificaron los hechos como un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1. 5º (Ministerio Fiscal) o del art 248.1 y 250.5º y 6º (acusación particular).

Y es que a juicio de las acusaciones, la conducta de los acusados integrarían un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado puesto que consideran que los acusados recibieron las cantidad de 125.000 euros bajo la apariencia de una voluntad de cumplir lo prometido, la concesión de un negocio de restauración en China cuando, en realidad, ya desde el inicio de lo pactado (dolo inicial) sabían que no estaba en su mano la concesión de dicho negocio de restauración y que ello precisaría de un proceso de negociación con la empresa CITIC HIC, siendo los acusados ajenos al ámbito de decisión de dicha concesión ya que uno de los acusados, Camilo era consejero delegado de una empresa filial de aquella, dedicado a la calderería industrial y el otro, Braulio , actuaba como asesor o colaborador del primero.

Ello nos conduce a desarrollar el concepto de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados'. La jurisprudencia ha venido declarando que en aquellos supuestos en los que existen relaciones comerciales entre dos partes el incumplimiento de una de ellas con perjuicio de la otra, de las obligaciones contractuales contraídas, puede dar lugar a un simple supuesto de incumplimiento civil a resolver en la jurisdicción civil o un 'negocio jurídico criminalizado' incardinado en el ámbito del delito de estafa.

La distinción de ambos supuestos (no siempre sencilla) se tiende a resolver mediante el estudio de todas las circunstancias concurrentes del caso concreto, acudiendo de ordinario a la prueba indiciaria, que permitan concluir el momento de la aparición del dolo.

Así, se considera que estamos en el primer supuesto (ilícito civil) en aquellos casos en los que habiendo cumplido sus obligaciones normalmente ambas partes, surge un dolo sobrevenido ('dolo subsequens') en una de ellas, que por diversos motivos (no contemplados al inicio de la relación) deja de cumplir.

Estando por contra en el segundo supuesto (ilícito penal-estafa) en aquellos en los que la parte luego incumplidora, actúa ya con una inicial voluntad de incumplir ('dolo antecedents'), pues acude al inicio de la relación comercial habiendo decidido ya o sabiendo con certeza en ese momento, que finalmente no cumplirá sus obligaciones, de modo que el engaño consiste precisamente en aparentar frente a la contraparte una voluntad real de cumplimiento que sin embargo no tiene al inicio de la relación comercial.

Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido En el ilícito penal de la estafa, por tanto, el sujeto activo sabe desde el momento de inicio de la relación contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe pudiendo afirmarse que el engaño ha sido probado 'cuando se acredita que el deudor sabe de la imposibilidad de cumplir con sus prestaciones y recibe a cambio las prestaciones del otro contratante', o cuando sabe que es muy probable que no las cumpla, probabilidad que es suficiente para integrar el dolo exigible en el delito de estafa.

En el caso que nos ocupa, más que conocer el momento en el que los acusados decidieron no acometer lo convenido, lo que ocurre es que se desconoce exactamente a lo que estos se habían comprometido, al manifestar los denunciantes que aseguraron la concesión del negocio de contratación y los acusados, principalmente Braulio que es el que percibió el dinero, que sus labores fueron solo de intermediación.

Por otra parte, estima la Sala que merece evaluar el comportamiento desplegado por los socios de las entidades denunciantes, dado que a requerimiento de uno de los acusados procedió a la entrega de 125.000 euros en metálico y sin documentación del concepto de su entrega, pues uno de los requisitos que se precisan para la comisión de un delito de estafa es el 'engaño bastante' en el sentido de que se precisa que el engaño sea significa suficiente, adecuado, idóneo, o relevante para producir error para la efectiva consecución del fin propuesto. Parece evidente que quien entrega una importante cantidad de dinero sin documentar el hecho de la entrega y su concepto ha de asumir que le va a ser muy difícil acreditar, estos conceptos, es decir, el hecho de la entrega y las obligaciones que asume quien recibe dicho dinero.

La idoneidad o suficiencia de dicho engaño debe valorarse atendiendo tanto a criterios o módulos Objetivos (que sea en principio idóneo, veraz o creíble para mover a engaño a una persona media, según la convivencia social), como a módulos subjetivos (debe valorarse intuitu personae, según las condiciones personales de la víctima, su edad, cultura, formación, déficit intelectual, actuación diligente etc).

En este sentido, la moderna Jurisprudencia, combinando ambos criterios, considera que el engaño, solo será' bastante' (suficiente, idóneo o relevante), si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido unos deberes mínimos de diligencia.

De modo que en el juicio de idoneidad del engaño entra en juego el llamado 'principio de autorresponsabilidad' de la persona engañada, o 'deber de autoprotección' de la misma como delimitador de la idoneidad típica del engaño.

Conforme a este principio de 'autorresponsabilidad' de la persona engañada, o 'deber de autoprotección', la protección estatal de tutela del bien jurídico en la estafa, no entra en juego, ni protege a quien no se ha protegido previamente a si mismo; pues no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño. No le alberga duda al Tribunal que dicha entrega, en los términos que se produce no es un acto diligente de un ordenado comerciante. Por tanto, no se asumen por el Tribunal la postura de la acusación particular que, en trámites de informes especialmente se refirió a esta cuestión, junto con el supuesto incumplimiento contractual, como argumentos que esgrimiría la defensa para interesar la absolución de su patrocinado. En este sentido, si bien es cierto que no cabe exigir una diligencia superior a la media, ante un posible engaño, para solicitar y obtener tutela de penal de los intereses comprometidos, la actuación aventurada, arriesgada y claramente clandestina en entregar 125.000 euros (más de 20 millones de la antiguas pesetas) a quien hasta ese momento no conocían y sin reflejar que dicho concepto lo era por la concesión del negocio, sin documentarlo, ni tampoco la obligación de devolver dicha cantidad en el caso que finalmente el negocio no culminara, no puede ser considerada ni prudente ni ordinaria en el tráfico jurídico.

Según la STS de 9 de febrero de 2010, si el engaño ha de ser bastante, es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si 'se ha dejado engañar' por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Como expone gráficamente la reciente STS nº 832/2011 de fecha 15/07/2011es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.

Por ello 'no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'.

En el caso que nos ocupa, conforme lo expuesto, lo que ha de concluirse que los socios de las entidades denunciantes incumplieron gravemente con el deber de diligencia que le era exigible, fundamentalmente no documentando, al tiempo de la entrega del dinero de las obligaciones que asumían los acusados en contraprestación a su percepción, sin prever las consecuencias de la frustración del negocio de restauración propuesto por los acusados.

Las entidades denunciantes alegan que sus socios han sido engañados por los acusados Braulio y Camilo , quienes les prometieron, a cambio de un precio, la concesión de un negocio de restauración en China y que este, finalmente, distaba mucho de lo se le había dicho, considerando que los hechos pueden integrar un delito de estafa Pues bien, para considerar si ha existido engaño o no bastante hay que tener en cuenta varias cosas, entre ellas la condición de los acusados y de los investigados.

Respecto a la condición de los acusados, ciertamente, uno era consejero delegado de Citic en España y otro era experimentado en comercio internacional pero, hemos de recordar que no existía relaciones previas entre ambos, por lo que la conducta de los acusados, confiando ciegamente en lo que los acusados les decían debiera de haber sido contrastado de alguna manera por ellos, quienes ante 'el caramelo' que según dijo uno de los socios en su declaración fueron ciertamente negligentes y no actuaron con la diligencia exigible, máxime cuando no tenían ningún conocimiento en comercio internacional ni, por singularidades, con el mercado chino.

Es decir, conforme el principio de riesgo empresarial comprometieron su patrimonio ante la expectativa de un negocio que se decía muy rentable y, sin más elementos de confianza que lo manifestado por los acusados, se aventuraron a pagar un 'peaje' de 125.000 euros a los acusados en manera y forma claramente clandestina e irregular, como lo es abonar tal cantidad en metálico y sin justificante o factura. Dicho de otro modo, admitieron pagar sin reflejar el concepto del pago. Producidas las discrepancias entre las partes, resulta que los denunciantes dicen que pagaron porque les aseguraron un negocio y, por los acusados, primero se niega el pago (puesto que no hay más referencia del mismo que los testimonios de los socios) y, en segundo lugar, se dice que, en todo caso, lo fue por laborares de mediación, lo cual, además aparece documentado en autos.

Cierto es que los denunciantes refieren que los términos de dicho contrato, por lo que se refiere al dinero recibido, fue redactado unilateralmente por los acusados y que no tuvieron capacidad de negociación ya que 'o era eso o nada', pero no hay en la causa más datos que permitan acreditar, sin género de dudas, que los acusados, aseguraron el contrato a cambio de recibir dicha gratificación.

Por otra parte, siendo cierto que el acusado Camilo , al ser consejero delegado de una filial de Citic, le otorga una cierta credibilidad, y por extensión a quien se dice ser asesor de aquel, lo cierto es que Camilo , es consejero delegado de una empresa cuyo objeto de negocio es la calderería industrial (cuya empresa fue comprada por CITIC HEAVY INDUSTRIES) y no el negocio de la restauración, no habiéndosele exigido prueba alguna por los acusados del supuesto encargo que 'su presidente' le había hecho de buscar una empresa española de restauración que tuviera capacidad de gestionar un restaurante de comida española en el proyecto CITIC PLAZA.

Parece lógico pensar que, una empresa de los recursos de CITIC HEAVY INDUSTRIES tiene recursos suficientes y necesarios para encomendar dicha tarea a quien es profesional del sector, y no servirse de un consejero delegado de una de sus empresas filiales que se dedica a la calderería industrial.

En este sentido, se comparte la por Sala lo manifestado por la acusación de que no hay en toda la causa, documentación alguna que permita corroborar por parte de CITIC HEAVY INDUSTRIES el encargo que dice Camilo . Hasta el punto que desconocemos si efectivamente hubo dicho encargo, las facultades que desde la matriz se dieron a Camilo para dicha búsqueda, si las infografías remitidas fueron vistas por el presidente de CITIC HEAVY INDUSTRIES etc.... En este punto, la imposibilidad de la efectuar la comisión rogatoria con la empresa CITIC HEAVY INDUSTRIES, dada la nula coloración del gobierno chino con el español, ha impedido conocer esta circunstancia, si bien es cierto que el acusado Camilo , por su contacto directo con la empresa CITIC HEAVY INDUSTRIES pudiera haber aportado información sobre este particular.

Y es que, como refirió el que fuera letrado asesor de la empresa de Camilo , que depuso como testigo si la filial, actuaba simplemente de cartero, recibiendo y enviando información y no se movía un papel sin que el presidente de la matriz lo conociera, no se explica que no se haya aportado ningún correo electrónico, burofax, o mensaje de Wii chat (un servicio de mensajería instantánea ordinariamente usado en China, parecido a nuestro Whastapp que permite remitir documentación, videos, presentaciones etc...) que acredite la realidad de dicho encargo. Curiosamente el único email 'rebotado' desde China es que remite Camilo a Braulio en relación con la gestión de una traductora para el viaje que este y Modesto iban a realizar para reunirse con él y gestionar la contratación del negocio de restauración.

En segundo lugar, hemos de atender a las circunstancias personales de los socios de las entidades denunciantes. Y no cabe colegir de sus declaraciones en el acto del juicio oral y en la fase de instrucción que se trataran de personas con escasa formación y bagaje en el sector negocial puesto que, algunos de ellos, llevan negocios de restauración, como Maximiliano y Guadalupe , otros negocios de construcción como Modesto , otro, Romeo refiere en fase de instrucción haber acometido importantes edificaciones como arquitecto, como el edificios de las Cortes de Castilla y León y Nemesio la realización de obras civiles por varios países. Con ello queremos señalar que contaban con formación suficiente y tenían capacidad necesaria para ver, la oportunidad del negocio y los riesgos empresariales derivados de que la localización era en Asia y que, por diferencias culturales y políticas, las relaciones comerciales son llevadas de diferente manera que en el espacio europeo.

Por ello, desconociéndose las obligaciones asumidas por los acusados como perceptores de la cantidad de 125.000 y la falta de diligencia de quienes abonaron dicha cantidad, consideramos que la conducta de los acusados no debe incardinarse en el ámbito de la estafa, sino que, se trataría más bien de un supuesto incumplimiento contractual susceptible de generar, en su caso, una reclamación en vía civil, pero sin trascendencia penal.

Como consideración final, hemos de traer a colación el principio de subsidiariedad que rige el Derecho Penal, que servirá para reafirmarnos en la procedencia de absolver a los acusados. En efecto, que los acusados recibieran la cantidad de 125.000 euros por sus gestiones, no convierte dicha percepción, a tenor de las consideraciones que hemos dejado expuestas sobre el delito de estafa, en punible, debiendo ser, en tal caso, la jurisdicción civil la encargada de resolver las discrepancias entre las partes sobre el supuesto incumplimiento contractual de los acusados.



TERCERO. - COSTAS Procede declarar de oficio las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en los Art. 123 del C.

Penal y Art. 239 y 240 de la L.E. Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Camilo y Braulio del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo. En atención a la fecha de incoación, 10 de febrero del 2014 no cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del TSJ de Castilla y León que deriva de la entrada en vigor de la ley 41/15 el 6 de diciembre de 2015.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.