Sentencia Penal Nº 496/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, de 25 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO: DENIA 4

Proc. Abrev. 171/02

ROLLO DE SALA: 86/04

DELITO: FALSIFICACIÓN Y ESTAFA

S E N T E N C I A N º 496-05

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

En Alicante a veinticinco de julio de dos mil cinco.

VISTA el pasado día 22 de julio de 2005 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia seguida de oficio por delito de FALSIFICACIÓN Y ESTAFA contra el acusado Jose Luis, hijo de Jaime y Josefa, de 47 años de edad, natural de Teulada y vecino de Denia, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. J. Miguel Cruz Hernández y defendido por el Letrado D. Luis Antonio Santos Manzanera , en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza; ejerciendo la acción particular la mercantil GESTIÓN Y SERVICIOS INMOBILIARIOS ADAL GONZALEZ, representada por el Procurador Sr. Saura Saura y asistida de Letrado Sr. Devesa Pérez. actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 2260/01 el juzgado nº 4 de Denia siguió su Procedimiento Abreviado nº 171/02 en el que fue acusado por el delito de falsificación y estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 86/04 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil en concurso ideal continuado de apropiación indebida, de cuyo delito consideró autor al acusado Jose Luis sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al acusado la pena de 4 años de prisión , multa de 9 meses a 20 euros, e indemnización a la perjudicada de 38.679,3 euros.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR, en el mismo trámite, calificó los hechos como un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.4º, 4º y 7º CP en concurso con el de falsificación de documentos mercantiles del art. 392 o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con el de falsificación de documentos mercantiles interesando una pena de prisión de 4 años y 6 meses, multa de 10 meses con cuota de 400 ?, accesorias e indemnización de 39.270,37 ?.

CUATRO.- La DEFENSA en el mismo trámite interesó la absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en esta Sentencia son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390. 1 y 74.1 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal.

SEGUNDO: Del delito expresado es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jose Luis en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora , quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal.

En el proceso penal rige la regla de que tan solo constituye prueba de suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989).

El acusado reconoce en la vista oral que trabajaba para la mercantil GESTIÓN Y SERVICIOS INMOBILIARIOS ADAL GONZALEZ S.L. (en adelante GSIAG), cuyo objeto social es la administración de fincas, encargándose de la contabilidad de distintas Comunidades de propietarios y del abono de los pagos a proveedores y acreedores por compras y servicios. El acusado reconoce ser cierto que en reiteradas ocasiones rellenó talones de pago con el importe que debía abonarse a los acreedores, pasando los talones a la firma de Pedro Miguel, representante legal de GSIAG , alterando con posterioridad la cuantía de los mismos para consignar una cantidad superior. El acusado dejaba espacio suficiente en las casillas correspondientes a la cuantía del talón para alterar con posterioridad a la firma la cantidad a pagar.

El acusado manifiesta que no se apropiaba de la diferencia entre la cantidad real pagada a los proveedores y la realmente cobrada al presentar al pago los talones sino que la entregaba a GSIAG con objeto de atender otras Comunidades de propietarios que no estaban "regularizadas", explicación absurda que, naturalmente, se encuentra huérfana de acreditación.

Pedro Miguel manifiesta en la vista oral debidamente juramentado que como Legal Representante de GESTIÓN Y SERVICIOS INMOBILIARIOS ADAL GONZALEZ S.L. cotejaba el importe de los talones que le presentaba el acusado a la firma con las facturas a pagar, firmándolos al ser coincidente las cantidades, comprobándose posteriormente que las cantidades extraídas de las cuentas bancarias eran Superiores al importe de los talones por él firmados. Manifiesta Pedro Miguel que era práctica de la empresa fotocopiar los talones tras la firma, comprobando que los talones habían sido manipulados cuando solicitaron a los bancos copia de los talones atendidos, divergiendo éstos en la cuantía originalmente consignada.

Obran en las actuaciones los talones abonados por los bancos Popular y Deustsche Bank (folio 152 y 154), comprobándose la diferencia existente con la cuantía de las facturas para cuyo pago se libraron y con las fotocopias obrantes a autos realizadas a los talones con anterioridad a la alteración.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y para posibilitar la confección del relato de hechos probados de la presente Sentencia.

CUARTO: Como se ha manifestado en el apartado primero los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390. 1 del Código Penal. El acusado alteró uno de los elementos o requisitos esenciales del cheque como es la cantidad a pagar , siendo el cheque o talón un caso paradigmático de documento mercantil.

La conducta del acusado no constituye un solo delito de falsedad de documento mercantil sino muchos delitos de falsedad de documento mercantil, entrando en juego la figura jurídica del delito continuado, manifestando el artículo 74.1 CP. que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...".

El caso enjuiciado constituye un claro supuesto de delito continuado de falsedad en documento mercantil al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos para que opere tal figura jurídica por el artículo 74.1 del Código Penal. En efecto, se utiliza idéntica ocasión, aprovechando el acusado que entre sus funciones en la empresa le correspondía rellenar los talones, pasarlos a la firma y cobrarlos en el banco para después satisfacer su importe a los proveedores , utilizando en todos los casos el mismo "modus operandi". Las múltiples falsedades infringen el mismo precepto legal, en este caso los que definen el delito de falsificación de documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal.

QUINTO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal.

El cheque es un título valor que incorpora una orden de pago, pura y simple, dirigida por el librador al banco librado.

El acusado presentó al pago los talones previamente alterados, obteniendo cantidades Superiores a las ordenes de pago firmadas por el librador al sorprender la buena fe de los empleados del banco.

Concurren todos y cada uno de los elementos propios del delito de estafa del artículo 248.1 del CP, así, ha existido una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a favor del mismo y concurre un evidente ánimo de lucro.

No puede apreciarse el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.3º al no ser objeto de acusación por parte de las acusaciones.

Procede aplicar la continuidad delictiva en el delito de estafa al realizar de forma reiterada la conducta fraudulenta de cobrar los cheques previamente manipulados y hacer suyas las diferencias entre las ordenes reales de pago firmadas por el librador y las cantidades finalmente cobradas. Las múltiples estafas perpetradas infringen el mismo precepto legal y se cometen aprovechando idéntica ocasión.

SEXTO: En el caso de autos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO: Corresponde a este apartado la individualización de las penas correspondientes a los delitos cometidos, siendo criterio jurisprudencial , reiterado y consolidado, que el problema de la falsificación de un documento de comercio como medio necesario para perpetrar una estafa debe resolverse conforme a las reglas del concurso ideal-instrumental que señala el artículo 77 del Código Penal.

El artículo 392 CP manifiesta que la falsificación de documento mercantil será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. El artículo 74.1 CP, en la redacción vigente cuando acaecieron los hechos, manifiesta que el autor de un delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad Superior.

El artículo 74.2 CP manifiesta en relación con el delito continuado, que si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena Superior en uno o dos grados , en la extensión que estime conveniente , si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril del 2003, entre otras, el art. 74.2 constituye una norma más concreta para los casos de infracciones continuadas contra el patrimonio que contiene dos reglas:

1ª. Se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, es decir, hay que sumar las cuantías de cada infracción y con arreglo a tal suma habrá de aplicarse la pena correspondiente.

2ª. En determinados casos en que concurran la notoria gravedad y el hecho hubiera perjudicado a una generalidad de personas se impondrá motivadamente la pena Superior en uno o dos grados. Se refiere, más que al delito continuado propiamente dicho, a lo que la doctrina conoce como delito masa: un solo hecho que produce perjuicios graves a una generalidad de personas.

Refiriéndonos a esa regla 1ª , la que aquí nos interesa, la venimos considerando como norma especial que desplaza la aplicación, para estos delitos patrimoniales, de aquella otra de carácter general establecida en el artículo 74.1 que de modo preceptivo ordena la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad Superior.

No procede aplicar el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.6º CP al no merecer ninguna de las infracciones aisladamente consideradas la agravación en atención a la especial gravedad. La sentencia 188/2002, de 8 de febrero del Tribunal Supremo manifiesta que el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de dicha Sala a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060'73 ?, equivalentes a seis millones de pesetas.

Ninguna de las estafas cometidas por el acusado supera los 36.060'73 ?, circunstancia que impide la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º CP, sin perjuicio de que al tratarse de infracciones contra el patrimonio se tenga en cuenta el perjuicio total causado a la hora de determinar la pena a imponer , como señala el artículo 74.2 CP.

Como se ha manifEstado anteriormente , el problema de la falsificación de un documento de comercio como medio necesario para perpetrar una estafa debe resolverse conforme a las reglas del concurso ideal-instrumental que señala el artículo 77 del Código Penal , estimando la Sala que procede imponer a Jose Luis como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390. 1 y 74.1 del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 ?, estimándose adecuada dicha extensión atendiendo a la reiteración de actos criminales perpetrados y al perjuicio total causado (39.270'37 ?).

OCTAVO: En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Tratándose de dinero el objeto que ha hecho suyo el acusado fraudulentamente, deberá restituir otro tanto, debiendo ser condenado a abonar a GESTIÓN Y SERVICIOS INMOBILIARIOS ADAL GONZALEZ S.L. la suma de 39.270'37 ?.

DECIMO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede imponer las costas procesales al acusado , incluyéndose las costas de la acusación particular al no resultar su actuación inútil o superflua y al no haber formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la presente Sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Jose Luis como autor de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES con cuota diaria de 6 ? e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena al acusado al pago de las costas y a abonar a GESTIÓN Y SERVICIOS INMOBILIARIOS ADAL GONZALEZ S.L. la suma de 39.270'37 ?.

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.